预备行为实行化的法教义学审视与重构

摘 要：关于形式预备犯的处罚正当性，不管是在行为无价值或者在结果无价值的情况下都面临挑战。将形式预备行为进行正当化的做法不是在《刑法修正案（九）》中才出现，然而这种做法从刑法学上的目的论解释的角度出发，在法教义学上应该对预备行为实行化的相关犯罪行为作限缩解释。

关键词：形式预备犯；实质预备犯；限缩解释；法教义学

犯罪的本质特征就是对法益造成了侵害，而刑法最重要的目的就是保护法益免受侵害。然而由于刑法在很大程度上属于事后惩罚，不可避免的只有在危害行为产生危险或者己经实际侵害到法益时才能对其进行干预。大多数国家认为对预备行为应当是不处罚的态度，但是，对于一些严重危害国家和社会安全的犯罪，刑法则有必要提前干预，比如涉及国家安全和恐怖活动等性质的犯罪。

一、预备行为具有可罚性的法理分析

在《刑法修正案（九）》中，一些危害国家安全犯罪和具体的恐怖活动犯罪的预备行为被实行化，也就是说，立法者已经将这些行为的预备行为视为实行行为，并认为其与实行行为具有同样的不法性和应受刑法谴责性。这样的修改势必会引起相关学者对于法益保护前置化正当性问题的一系列争议和讨论。

1、预备行为可罚性否定说

在上文已提过，预备行为并没有对法益造成直接的、现实的危险，并没有直接证明行为人违反了法律规定，也不能表明行为人就是试图通过预备行为实现犯主观目的，因为法律规定的实行行为并不是简单的“准备工具、制造条件”。一个行为符合犯罪行为，应当是该行为对法益造成了可能的危险或者已经造成了实质上的危害，显而易见的是，预备行为并没有达到此程度。

2、预备行为可罚性肯定说

第一、在刑法理论的通说中认为犯罪的本质即犯罪行为所具备的严重的法益侵害性，而实施预备行为的人在实施行为时表明了主观危险性和行为的客观危害性，对社会法益造成了潜在危险，已经具有社会危害性的特征。所以，相关学者以此为着手点，主张对预备行为进行处罚。

二、关于预备犯的处罚界限：形式预备犯与实质预备犯

我国刑法第22规定：犯罪预备是指欲实施犯罪而进行的准备工具、制造条件的行为。针对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。在一般刑法教材中对预备犯的理解如下：“犯罪预备是因为行为人意志以外的原因而没有将犯罪继续进行，停留在预备状态。”[1]

“形式预备犯，是指法律条文本身规定某种犯罪的预备行为即为一种独立的形态，而实质的预备犯是指虽然某些犯罪不符合法律规定的形式要件，但是因为在实质上又对社会法益造成极大的危害而确定为犯罪。”[2]从以上对二者的定义来看，“准备实施恐怖活动罪”从其字面意思理解，更倾向于形式预备犯，但是在剖析其具体要件时，又会发现也符合“实质预备犯”的特点。“对于实质预备犯讲，因为其行为的性质决定了本来就有造成较大法益侵害的几率，所以有单独进行惩处的必要”[3]。需要引起关注的是，此种已经在总则中规定了预备犯罪的总体性规定后，然后又在分則中确定正犯化的规定会妨碍整个刑法体系的合理性。面对不断增多的恐怖活动犯罪案件，刑法应该对这个问题作出一定的解释。

三、实质预备犯之后《刑法修正案（九）》的司法限缩

学术界一般认为，虽然在1997年《刑法》第22条中关于形式预备犯的可罚性作出了一般性规定，但是在对预备犯处罚的问题上，刑事实践中却鲜有，即使存在，也只是在行为严重危害社会法益时才会适用。值得肯定的是，面临目前普遍处罚犯罪预备的立法趋势，我国司法实务部门出于实践的考虑，已经对上条所规定的预备犯的适用范围通过“刑事政策主导下的宽宥、但书规制下的出罪、刑事证明的罪疑从无”[4]等途径对此进行了一定的限缩，以此实现预备犯“例外处罚”的状态，然而以此认为“成文刑法比立法者聪明，而解释者又比成文刑法更聪明”对司法实践的指导意义是绝对的观点不免显得有些理想主义。面对如此的立法现状和实践中的问题，从法教义学中目的论角度出发，对法条的适用范围进行一定程度上的限缩解释，以此降低实证法对刑法基本原则的影响是为之不错的的办法。

（一）基于行为类型之限缩

形式预备行为因其不具备实行行为的“类型性、定型性”的特征，致使预备行为内涵不明、边界模糊。所以，在学理上进行限缩解释是很有必要的。对于《刑法修正案（九）》中的准备实施恐怖活动罪，需要从以下两个角度进行限缩解释：

（1）该行为需要与一般生活行为有显著区别，比如购买毒品、枪支弹药等，这种行为应属于本来就被刑事或非刑事法律规范，即为了实施恐怖活动犯罪的心理，我们就可以认定其具有可罚性。（2）该行为需要与一般理解上的且与实行行为紧密联系。也就是说，可罚的预备行为在实质意义上很接近于实行行为，当不存在行为人意志以外的介入因素情况下，仍然具有严重的法益侵害性。

（二）基于犯罪形态的限缩

关于预备行为实行化的立法问题，之前的学者在由于前置化而引起的处罚范围变大的问题上给予了较大的关注。在这个问题上，笔者同意某学者之观点，因为“在形式预备犯下的预备行为既没有定论，也没有特殊的限制，所以无法承认‘实行行为性的存在”，[5]也就是说，因为被教唆、被帮助行为是实行行为，所以在形式预备犯情况下的教唆、帮助行为不符合构成要件，如教唆、帮助实施准备实施恐怖活动罪的，不构成准备实施恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯。

（三）基于侵害法益类型的限缩

在上文已经分析到，将预备行为正当化的标准之一就是该行为可能对法益具有严重的侵害，也就是说应该将预备犯限制在重大犯罪的范围之内。理由如下：（1）在我国的理解，针对“违法”一词赋予了其多种含义，不仅是刑事上的，还有例如行政或民事意义上的违反相关规范的行为。（2）在刑事立法中，一些概念含义等并不一定按照立法者最初的想法表达出来，在一定程度上具有相对性。

四、结语

犯罪预备行为的实行化是在社会风险增大的情况下为了保护重大法益的产物，刑法将预备行为前置化进行处罚的做法，符合社会大众对社会环境安全性的期待。需要注意的是，这种做法虽然在一定程度上可以保护社会法益，但也存在不恰当的增大刑法的惩罚范围的可能，这就要求立法者应当严格限制其条件。

因此，面对刑事立法的某些缺陷和不足，法教义学不是束手无策，但也不应置身事外，应当在坚持罪刑法定原则的前提下，发挥合目的性解释方法的作用，使解释的结果符合正义理念；相反，如果条文本身的内容就与正义理念相违背，那么不管用什么方法进行解释都不能实现正义理念，此时，法教义学同样应该发挥批判功能，为理性立法提供依据。

参考文献：

[1]张明楷. 刑法学 （第四版）[M].北京：法律出版社，2011：310.

[2]黄荣坚. 基础刑法学（第三版）[J].北京：中国人民大学出版社，2009：309.

[3]姜涛.恐怖主义犯罪：理论界定与应对策略[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2013（1）

[4]梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，《中国法学》2011年第2期

[5]陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版，第369页

作者简介：

解清清（1994-），女，汉族，四川成都人，四川省社会科学院，硕士研究生，主要从事民商法领域研究。