文化财产定义的再讨论

侯幼萍

【摘 要】虽然文化财产的历史同人类历史一样漫长，但对文化财产的概念却存在不同界定。各国国内法上对文化财产的识别有较大差别，文化财产涵盖的范围也参差不齐，这反映了文化财产不断演变的性质以及各国在文化财产保护和贸易利益上的不同立场。本文通过对国际法律文件和各国国内法的分析，讨论了文化财产在法律上的界定，这对于分析文化财产返还和国际贸易问题具有重要意义。

【关键词】文化财产;定义;国际贸易

导言：使用“文化财产”概念的国际公约

“文化财产”（cultural property）一词来自于英语，最先使用“文化财产”提法的国际法是1954年联合国教科文组织《保护武装冲突中文化财产的海牙公约》。该公约强调并强化了1907年海牙《陆战法规和惯例公约》的条款。

1907年《陆战法规和惯例公约》第56条规定，应保护市政当局和机构所有用于宗教、慈善、教育、艺术和科学目的的财产，对这些机构、历史性建筑、文化财产和科学作品的任何没收、毁灭和有意损害均应予以禁止。在这部公约里，对保护对象使用了“property”一词，“用于宗教、慈善、教育、艺术和科学目的”是对其用途的限定，“机构、历史性建筑、文化财产和科学作品”是对其形态所作的描述。

1954年《保护武装冲突中文化财产的海牙公约》沿用了“property”的概念，并在其前面加了个修饰词“cultural”，是历史上第一次使用“文化财产”的概念并对之加以界定的公约。1954年公约第1条规定，本条所称“文化财产”，不问其来源或所有权如何，应包括：（甲）对各国人民的文化遗产具有重大意义的动产或不动产，例如建筑、艺术或历史上的纪念物，不论是宗教性的或者是世俗的;考古遗址;具有历史或艺术上价值的整套建筑物;文化财产;手稿、书籍和其他具有艺术、历史或考古价值的其他物品;以及科学珍藏和书籍或档案的重要珍藏或者上述各物的复制品;（乙）其主要目的为保存或展览（甲）款所述可以移动的文化财产的建筑物，例如博物馆、大型图书馆和档案库，以及发生武装冲突时准备用以掩护（甲）款所述可以移动的文化财产的保藏所;（丙）用以存放大量的（甲）（乙）两款所述文化财产的中心站，称为“纪念物中心站”。

一、1954年《保护武装冲突中的文化财产公约》对“文化财产”的界定

1954年《保护武装冲突中的文化财产公约》是第一个使用“文化财产”概念并对文化财产作出界定的公约。第1条对公约下“文化财产”的定义作了如下界定：“对每个民族的文化遗产具有极大重要性的动产或不动产。”具体到某个财产是否属于第1条定义的范畴，取决于该财产位于哪国境内。公约第6条、第10条、第16条和第17条确立了一项机制，规定文化财产所处国对文化财产可设置识别标志以便识别。但学者们对文化财产的范围大小仍存在分歧。Boylan尽管关注应受保护的文化财产范围，但却认为没有必要进一步剖析“对所有民族的文化遗产具有极大重要性”这一表述的含义。Boylan把第1条视为“一个简单的基础性定义”，是一个“相当不精确”的定义。Kalshoven简单地把“文化财产等同于教堂、博物馆之类”。Nahlik索性抛开定义，认为包括那些“自身具有艺术、历史和考古学价值的物品”。

（一）两大阵营

一些学者坚持，如果要成为公约定义项下的“文化财产”，某物或某个地点必须在世界范围内享有广泛的知名度，公约下的保护不能扩大化适用，不应对所有财产所在国认为具有民族重要性和文化意义的物品都提供保护。公约只能保护诸如“蒙娜丽莎、毕加索名画”之类的财产，这些财产是公认的世界文化遗产。毫无疑问，根据该种观点，在缔约国内只有很少的一部分动产或不动产能得到公约的保护。

相反观点认为，为公约的目的，文化财产指缔约国所界定的该国国内文化遗产的所有组成部分。考虑到文化财产所在国登记的文化财产的规模巨大，相应地公约定义中所包含的文化财产也广泛地涉及建筑物、遗址和其他物品。缔约国国内法中所列的文化财产都有权利获得公约的保护。

（二）對《保护武装冲突中的文化财产公约》第1条的条约法解释

1. 通常含义

1969年《维也纳条约法公约》第31条第1款规定了条约解释的一般规则，条约条款应“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。对第1条进行条约法上解释的困难在于，“文化财产”这一词语很难说有“通常意义”。

在对第1条进行解释时，“文化遗产”是一个关键术语。“文化遗产”虽然没有日常使用上的“通常意义”，但却有一个“法律上”的通常意义。文化遗产通常指具有重大历史、艺术或考古学意义的动产与不动产的总和。英文文本第1条定义中的另一个重要表述“of every people”存在两种可能解释：所有民族或每一个个别民族。同样重要的是“great importance”的尺度。这里什么程度才能达到“great”？且不论内在文化意义本身具有模糊性，“重要性”的要求是否意味着对某一具体物品的历史艺术价值要有广泛共识或足够的认可？

从该公约最后文本形成的背景来看，参加缔约大会的代表并未对公约的宗旨形成统一意见。一些代表主张采取上述狭义的概念，另一些则主张尽量扩大受保护对象的范围。最后所形成的第1条的实际表述“对每一个民族的文化遗产具有极大重要性”是一个妥协性的表述。它把三个重要因子糅合在一起，形成一个法律概念，试图迎合所有缔约方的需求。其结果就是形成的概念具有很大的不确定性，每一个缔约方都可以按照自己的意志对该概念进行解释。

2. 特殊含义

从通常含义进行解释，以上英文文本中“of great importance to the cultural heritage of every people”仍然意义不明。因此为澄清该术语的含义，有必要采取《维也纳条约法公约》中所规定的其他条约解释方法。根据《维也纳条约法公约》第31条第4款的规定，可以考量缔约方意图对该术语的特殊含义进行解释。该术语具有很强的艺术性，取决于如何解读，范围可大可小。

能够达成共识的一点是，公约适用于每个个别的缔约国所认为构成其国内文化遗产一部分的动产及不动产。因此，只要缔约国认为合适，位于其境内的任何建筑物、遗址或物品都可以成为公约所保护的对象。文化财产的数目可以多也可以少，这完全属于缔约国国内法的问题。确定文化财产的具体标准公约里没有设定，每一缔约国国内都会对和平时期保护具有历史、艺术或考古意义的动产或不动产制定专门的立法，这些立法会对构成国内文化遗产的地建筑物和物体进行明确界定。

二、文化财产与文化遗产概念的学理辨析

我们不能理所当然地认为，条约中对不同术语的选择反映了各国际组织在理论认识上的差异。如，联合国教科文组织主持制定的公约中，虽有前述提到的采用“文化财产”概念的，但在1972年《保护世界文化遗产和自然文化遗产的公约》中，也使用了“遗产”的概念。再看晚近通过的几部公约，2001年联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》、2003年《保护无形文化遗产公约》和2003年《关于有意识破坏文化遗产的宣言》，在法律文件的标题中都使用了“遗产”。

1954年海牙公约以前，“文化财产”在普通法体系中不是一个确定的法律概念。法国法中的“biens culturels”和意大利法中的“beni culturali”与之相似，这两个概念存在于大陆法系的概念体系中。显而易见的一点是，文化遗产的概念比文化财产在范围上要广。文化遗产表达的是一种“适当保存并传承给下一代的概念”。而文化财产概念的范围要小得多，无法容纳文化遗产所包含的所有内容。

文化遗产是对人类生活的表现，代表了一种具体的生活观。作为文化的表达和生活方式的见证体现于许多具体的物品中。首先，有些历史见证物属于财产法范畴内的不动产，如建筑物、遗址等，甚至是附屬于建筑物的花园和庭院都可视为建筑物的内在组成部分。文化遗产还包括那些证明人类演化进程的场所，如原始人遗址和史前洞穴。对有些地区的文化而言，他们的成果还没有凝结于建筑物或其他物品之上，但宗教场所是对其文化的一种见证。自然界的河流、湖泊、山脉和岩石，若被赋予特殊意义，也可成为文化遗产的组成部分。

其次，文化遗产的一个重要组成部分是可移动的物品。这类文化遗产包括各种形式的文化财产，如绘画、雕塑、陶器以及织物等等;和重要历史人物有关的具有历史意义的物品;具有考古意义的物品，如人类和动物遗址、曾经居住的证据或某种已消失技能的证明;与日常生活有关的物品，如器皿、服饰和武器等;具有科学重要性的物品，如早期发明或生物进化的证据。

除上述有形的文化遗产之外，还有无形的文化遗产，包括形成技能和知识的想法和理念;行为模式和技能中体现的知识，如，日本的武士剑制造技术;仪式或庆祝方式，如，日本的茶道、澳大利亚原住民的歌舞会;承载传统的歌曲、舞蹈或民谣。

在国内法中，许多表现人类生活方式的物品是在财产法的框架下处理的。“财产”在普通法上是一个极为重要的概念，围绕着“财产”概念一些政治理念和哲学理论得以产生和发展起来。这意味着，当需要对财产上所附的传统价值进行修正，以确保其他社会目标的实现时，会遇到相当大的阻力。相较于财产，文化遗产是一个相对新的词语，还没有承载过重的意识形态负担。文化财产和文化遗产主要存在以下几个方面的差别：

首先，财产法和文化遗产法存在立法理念上的差异。财产法的立法理念是保护财产所有人的权利。遵循这一逻辑，财产所有人可以用高价购买代表人类文明的文化财产，然后用其陪葬。文化遗产法的立法理念是保护文化遗产，以便当代人和后代能够享用。这不仅需要采取实际的保护措施，还需要文化遗产能够为所有人以外的其他人所接近。这必然意味着对所有人的权利进行限制，无论该所有人是个人、法人还是国家。

其次，文化财产包含着特定的商业内涵，它意味着财产所有人可以通过自己的能力控制、使用某种物品并排除他人干扰。但人与财产间的这种关系在某些社群中却难以理解并难以实现。在Milirrpum v Nabalco Pty. Lt一案中，法官对澳大利亚土著居民和其部落领土间的关系进行研究后，发现在土著居民的信念中人是归属于其赖以生存的土地的，而不是相反的情况。他们对土地负有义务，需要在土地上履行一些仪式。在另一些土著社会中，某些物品如崇拜物被视为是神圣不可侵犯的，是上帝之作。

第三，文化财产进一步推动了前述文化表达形式的商业化。人们越来越倾向于从商业价值的角度去考虑文化遗产。公众因文化物品拍卖出高价而轰动。文化财产动辄售出上亿美元的高价。文化财产越来越表现出金融产品的属性。有人认为，文化遗产的商业化不无好处，可以提高文化物品的价值，使文化物品不会因被忽略而遭到破坏，从而有利于该文化物品的保存。但商业化的负面作用也是显而易见的，如增加了盗窃的可能性、为满足国际文化财产市场而疯狂掠夺。

最后，文化财产无法囊括文化遗产的所有内容。早期对国家文化遗产的保护集中于一些具体物品，特别是建筑物和艺术作品。随着实践的发展，公众逐渐认识到，单纯的物品本身并不一定有多大的价值，具有文化价值的是与物品相伴的反映物品在某个社群的使用方法的信息。国际和国内立法逐渐体现出这种认识上的变化，在立法保护对象的规定上，不再关注“孤立的物品”，更强调识别和保存“文化的代表”。同样，如今也更加注重管理遗址周围的自然环境和背景;博物馆在安排展品展览时，会尽可能把物品放在其文化背景下展出。

由此可见，“文化财产”与“文化遗产”是两个不同的术语，无法相互替代。“文化遗产”这一措辞含义更丰富，不仅可以避免过分强调物品的商业价值，而且能突出保护对象处于新生和失传之间的一种中间状态，强调其见证性和历史传承性，且能涵盖物所在的周遭环境、诸如传统文化形式等各种非物质文化遗产，因此在涉及文化物品的保护问题时，国内法和国际公约多使用“文化遗产”一词;在涉及文化物品的交易和贸易问题时，多使用“文化财产”一词。

三、国内法对“文化财产”的识别

在各国国内法中，关于“文化财产”的法律定义、归类途径和界定方法各国存在很大差异。有些国家对“文化财产”一词下了明确的定义，如加拿大、英国、瑞士、西班牙、荷兰、德国和希腊等国。另一些国家没有对文化财产下一个精确具体的定义，如瑞典、芬兰、丹麦。这些国家的立法或在文化财产保护法中使用近似概念，如考古物、历史纪念物等，或设定保护的价值门槛，或从文化利益的角度修饰财产，如科学财产、艺术财产、历史财产等。

（一）国内法上对文化财产的基本分类

从贸易管制的视角出发，我们可以把各国法律中调整的文化财产区别为三类。

1.重要文化财产

对重要文化财产我们又可以细分为两类，它们受不同法律机制调整。最重要的文化财产是被划定为国家文化遗产的那一类，受到国家保护，并确保要保留在国内。一般而言，这类文化财产的出口要么被禁止，要么受到极为严格的限制。

一些国家在国内法中引入了“国宝”的概念。法国法中，“国宝”的概念类似于欧共体《关于从成员国境内非法出口文化财产的返还指引》中所使用的定义，但范围更广些，因为法国法没有用价值标准和年代标准作进一步限制。除属于公共收藏的文化财产和教会机构清单中列举的文化财产外，指引限制了满足返还要求的“国宝”，要求其既要被成员国划定为“国宝”，又要属于附件中满足价值要求和年代要求的那些种类的文化财产。

然而，我们注意到，几乎没有国家对“国宝”做出界定。虽然各国语言不同，但我们也不难看出这一点。国家拒绝界定的原因是多方面的。首先，“国宝”的概念是限制性的，把保护对象限制在最有价值的一个狭小范围内，这种限制性的做法与国家保护文化遗产的紧迫需求不相容。其次，文化财产的定义属于国家主权范围内的事项，国家对引入一个狭义的文化遗产概念还心存疑虑，更倾向于自主选择。

2.其他文化财产

在管制文化财产进出口贸易的所有法律中，有些法律的适用对象更广泛。特别是控制文化财产交易的立法和刑法。如，英国2003年《文化财产交易犯罪法》旨在把买卖英国或其他国家非法出口或非法挖掘文化财产的行为纳入刑法的管辖范围。该法所适用的文化财产范围极为广泛，不考虑文化财产的年代和价值，包括所有具有历史价值、建筑史价值和考古价值的文化财产。

3. 特殊种类的文化财产

特殊种类的文化财产涵盖的文化财产范围比较有限，对这类文化财产需要采取具体措施，特别是对考古挖掘物和宗教遗产通常要进行特别管制。

（二）识别文化财产的标准

1. 内在标准：基于艺术和历史意义的标准

德国的“文化财产”概念是内容最广泛、最不具体的。用文化价值来界定文化财产实际等同于没有界定，因为“文化”自身的概念尚不明确。在另一些国家，文化财产的概念首先是通过艺术特征和历史特征描述的。其他的一些限定词有考古学意义、古生物学意义、科学意义、技术意义、社会学意义、社会意义、文学意义和工业意义等。英国的定义提及了文化财产的考古学意义，瑞士提及了宗教或社会意义，意大利的定义提及了古生物学意义、档案意义和文献意义。以上几个例子说明国家在界定文化遗产时享有充分的自主权，可以自己决定用哪些标准来界定文化遗产，以确保其立法意图内的文化财产能得到特殊保护。

2. 外部标准

（1）主观标准

许多形式的标准涉及特定文化财产和主张所有权的国家间的关系，即国家承认和文化财产之间具有某种联系。在许多国家，如果文化财产来源于外国，与所在国没有任何具体联系，这不会妨碍国家将其视为“国家遗产”的组成部分。在该语境下，“national”更多地指所有人或占有人身份，而不是“文化财产的国籍”。这不意味着文化财产与国家历史或宗教史的联系不相关。国家立法在对保护标准进行表述时经常会提及文化财产与国家历史的联系。如，英国法中的waverley标准，德国法、荷兰法都有类似规定。荷兰法规定，如果文化财产成为荷兰历史的象征，则该文化财产是不可或缺的。但通常承认文化财产与国家历史或宗教史之间的联系不是采取保护措施的唯一一项标准。国家同时也允许文化遗产中包含外部因素，即来源于外国的文化财产不会自动把该文化财产排除在“国家遗产”之外。

另有一些国家在界定文化遗产中最有价值的要素时更关注国籍问题。卢森堡法律规定，所有具有文化利益的物品出口都需要由艺术科学部签发许可证。但非卢森堡艺术家在卢森堡境外创造的并且在卢森堡境内不满100年的文化财产可以不受此限，即该类文化财产可以不用申领出口许可证而自由出口。但在该法律理念下出现了一个有趣的概念——“被收养遗产”，指的是那些在卢森堡境内超过100年的文化财产，这些文化财产不再能自由出口。在法国法和英国法中，对文化财产移动的限制也有类似标准，即文化财产在该国境内不超过50年就可以免受出口管制。

国籍条件有时也用作区分不同文化财产的标准。如瑞典法通过这一标准区分了文化遗产物和“国宝”，前者可以由非瑞典人在瑞典境外创造，后者只能由瑞典艺术家在瑞典境内创造。

另一种规定文化财产和国家之间联系的形式是从结果的视角来衡量的，即评判文化财产的损失或移动对国家遗产的影响。如果文化财产的损失有可能损害国家遗产，文化财产的出口就受到禁止。意大利和德国立法中都有类似规定。德国法中所采纳的标准形式如下：国际知名艺术家创造的重要文化财产;对德国艺术或历史具有突出重要性的文化财产;或对德国某一历史区域具有突出重要性的文化财产。该立法特别提到，“文化财产从该地区的转移会造成德国文化遗产的重大损失”。

另一种确定文化财产和国家联系的方式是参照国家历史，只保护在某个时期之前产生的文化财产，或對某个时期之前产生的文化财产提供自动保护。在丹麦，1660年之前产生的文化财产受保护。在希腊，自动保护适用于1453年之前产生的纪念物;1453至1830年间产生的但属于挖掘物或考古研究对象的文化财产、从不可移动纪念物上分离的可移动纪念物，以及同一时期产生的钱币和其他宗教物品。

（2）客观标准

价值标准和年代标准经常出现在管制文化财产贸易的法律条款中，甚至可能出现在文化财产的定义中。如，根据意大利法，如果创造作品的人仍在世，或作品产生不足50年，则该作品不能视为文化财产。经济价值在对文化财产进出口的控制中并非总是一个相关因素。

参考文献：

[1] See P J. Boylan， Review of the Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict （The Hague Convention of 1954）（Paris， UNESCO 1993）， UNESCO Doc. CLT-93/WS/12， ch. 3 and Appendix VI.

[2]F. Kalshoven， Restraints on the Waging of Law， 2nd edn. （Geneva， ICRC 1991） p. 37

[3]S.E. Nahlik， ‘Protection of Cultural Property， in UNESCO， International Dimensions of Humanitarian Law （Geneva， Henry Dunant Institute 1988） pp. 203.

[4]L.C. Green， The Contemporary Law of Armed Conflict （Manchester， Manchester University Press 1993） p. 145; A.P.V. Rogers， Law on the Battlefield （Manchester， Manchester University Press 1996） p. 90; K.J. Partsch， ‘Protection of Cultural Property， in D. Fleck，  ed， The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts （Oxford， Oxford University Press 1995）， pp. 377 et seq. at p. 382.

[5]W. Solf， ‘Cultural Property， Protection in Armed Conflict， in R. Bernhardt， ed.， Encyclopaedia of Public International Law ， Vol. 9 （Amsterdam， North-Holland 1986） pp. 64 et seq. at p. 67; J. Toman， The Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict （Paris/Aldershot， UNESCO/Dartmouth 1996） pp. 49-50; M. Sersic， ‘Protection of Cultural Property in Time of Armed Conflict， 27 NYIL （1996） p. 3.

[6]Janet Blake， “On defining the cultural heritage”， International and Comparative Law Quarterly， Vol. 49， 2000， p. 83.

[7]转引自Nahlik， S.E. ‘International Co-operation to Prevent Illicit Traffic of Cultural Property （1981-83） pp.51-53

[8]張亮、赵亚娟：《“文化财产”与“文化遗产”辨：一种国际法的视角》，载于《学术研究》2012年第4期。