直销与传销应如何界定

周扬

摘 要：权健事件的爆发引带出直销与传销的界定中应注意的问题，直销企业作为营销模式的一种在人们的认识中以往都难以区分，此次事件更是将直销企业与传销企业的认定问题推上风口。因此，有必要一改传统的直销与传销的认定方式，从权健事件为视角探讨在直销与传销的界定方面应注意的问题及相应的治理方向。

关键词：权健;直销;传销

一.案情回顾

2013年，权健自然医疗科技发展有限公司拥有了直销企业认证牌照，在天津、四川、浙江等10个省市可以进行直销活动，但允许其销售的产品只有40种，这里不包括任何的药品。之后又建立了肿瘤医院，宣称其产品的天然及抗癌功效。但在现实中，权健采取会员分级制度，收入与发展人数挂钩，无论是销售区域还是经营模式都已经远远超过牌照允许的范围。需要注意的是，企业若持有直销牌照，我国法律也只允许单层次直销，多层次直销和传销都是禁止的。

2019年1月13日，天津市武清区人民检察院对公安机关提请批准逮捕的权健自然医学科技发展有限公司束某某等16名犯罪嫌疑人，经审查证据材料，告知犯罪嫌疑人诉讼权利并讯问犯罪嫌疑人后，以涉嫌组织、领导传销活动等罪依法作出批准逮捕决定。在我国，利用直销的名义做传销的活动是明令禁止的，构成犯罪依法处理。

二.传销的与直销的概念

《禁止传销条例》第二条规定：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

2019年2月14日的商务部例行发布会上，商务部已暂停办理直销相关的审批、备案等事项，已证实直销行业存在的问题。正在积极会同相关职能部门开展保健市场整治工作。接下来针对直销与传销在认定过程中需要注意的问题做一定的探讨。

三.直销与传销的认定注意问题

权健集团为拥有直销牌照的直销企业，正因如此监管部门才弱化了对直销企业的监管，而《直销管理条例》中关于已拥有直销牌照的企业的经营模式和营销手段未作相应的规定，从而导致直销企业出现直销转传销的情况。因此应关注直销与传销的认定问题。

（一）直销人员虚假宣传——非法牟利的营销手段

对于非法牟利问题《禁止传销条例》第七条为传销行进行具体界定：，其中对销售人员的非法牟利问题做了具体举例：（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的;（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

对于直销企业而言，由于省略经销商以换取经营利润的模式更容易导致对于营销手段的监管难题。由此滋生的直销行业的虚假宣传问题尤为突出，主要有两方面，第一，虚假宣传的有效性。权健集团对于患者周洋的家属利用其想尽快治愈癌症减轻患者的痛苦的心里，对于其公司所谓的抗癌中药进行不实的宣传，由此导致癌症患者延误病情最终离世。笔者认为，对于保健品行业的虚假宣传的监管实质上面临市场发展与人身利益保障的对峙，但保健品或所谓的治愈药的监管不同于其他直销领域，应以保障人身安全为首要任务，市场与有关部门更应对于产品的功能作用起到必要的提醒义务而非打擦边球。第二，虚假宣传的原因，直销员由于产品无固定的经营场所，而导致合法直销的利润极低，而权健集团短短时间内成长为权健帝国，虚假宣传等非法牟利手段对其集团的“贡献度”不会低。

（二）直销人员的报酬与经费问题

《直销管理条例》第二十四条直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额及其他经济利益等不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。

关于直销与传销的第二个重要区别在于报酬与经费的计算问题，在直销企业中报酬的计算有着严格的认定，而在传销企业中关于报酬的计算存在严重的缺失或是不实。在权健事件中除了关注报酬的计算方式问题，还应该注意的是报酬的给付方式以及经费的来源，对于直销企业来说报酬的给付方式及经费来源问题往往忽视。而这两方面也应作为在认定企业为直销与传销的认定方式。

（三）直销人员的培训合格认定

《直销管理条例》第十八条直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用。直销企业以外的单位和个人，不得以任何名义组织直销员业务培训。

在直销与传销的认定中关于直销人员的培训问题一直未被重视，权健事件的导致也反映了关于直销人员的合法合规的培训的缺失，由于直销省略中间商的环节由直销人员直接对接消费者故而直销人员尤其是领导者的合格与否直接关乎直销企业的性质问题。在权健事件中权健集团弄虚作假，所谓的医院中竟然空无一人，医护人员的医疗资质问题都无法认证，更加严重的是作为权健集团的领导者，集团的负责人竟然带有明显误导性的语言声称该企业的中药可以治愈癌症患者的病症。因而在直销企业中培训机制的建立与长期培训制度的实施都有着重要的不可忽视的作用。

四.国外传销的治理

传销早期在美国以“金字塔”式骗局兴起，手法多为在集资之初以高息利诱，按期发放利息，增加信任度，放长线钓大鱼，并制造虚假广告，为企业进行华丽包装，当人数无法增加时骗局显现计划瓦解。其盛行主要有三方面：第一抓住监管的漏洞，第二利用金融市场的市场机制的不完善，人们对于金融认识水平较低等因素，第三抓住人们的贪婪想赚快钱的心理。纵观权健集团的骗局不免发现与“金字塔”式骗局有着高度的相似性。

在2009年为全年打击诈骗犯罪行为，专门成立金融诈骗执法联合特别小组，该小组主席为美国司法部部长，联合各联邦、州和地方执法、监管、检查部门。该小组的研究从犯罪形式入手，并有针对性的制定相关的政策与实施计划，同时辅以公共宣传等工作。成果显著，在2010年的“信任断裂”专项行动，231起非法传销犯罪案件中的343名犯罪嫌疑人被判决，并追回涉案金额高达80亿美元。

对于美国的传销的打击力度可谓深入，其有效的犯罪形式的类型分析与各部门的高效配合及实施细则的完善都有效的加强其对传销的治理

五.直销监管的重心与方向

（一）监管部门全面排查直销企业

相关监管部门应加大对直销产品查处力度，此次整顿对直销企业应进行全面排查，对于虚假宣传的企业进行严厉的惩戒措施，并且修正直销企业的认定，以更加健全健康的方式鼓励直销企业的以及市场经济的有效发展，杜绝直销企业的不法行为，创造良好的营商环境，保护消费者的合法权益。

（二）卫生部门与药监局宣传普及应跟上

保健品作为保健食品直接关乎民众的人身健康，因此，保健品监管相关部门应加强对于保健品的功能与效果的公益宣传，促使公眾对于保健品有正确的认识，尤其应加强对于老年人与疾病患者的医疗用药常识的认知。

（三）直销企业的加强自我反思

对于直销企业而言，是否存在拥有直销牌照高枕无忧的心态？是否倚靠对地方政府的高缴税额就可为所欲为？此次的停发直销牌照与直销企业全员清查也为所有的直销企业敲响警钟。因此，直销企业也应利用此次的清查做好企业内部的自查，建立正规的运营体系，保证企业的本质不改变。

参考文献

[1]文锋.伴随直销产生的传销本质是一种欺诈[J].工商行政管理，2006

[2]樊荣，严惠学.直销与传销辨析[J].新西部（理论版），2014

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[4]李忠东.美国：用法律管控非法传销[J].检察风云，2017

（作者单位：东北财经大学）