论虚拟财产的法律属性及其保护路径

(中国石油大学(华东) 法学系， 山东 青岛 266580)

一、问题的提出

2014年8月，四名被告人利用盗号“木马”程序在网络上盗窃他人QQ账号和密码数组，并将盗得的QQ账号和密码出售，从而获取利益，法院最终以侵犯通信自由罪定罪量刑。2016年12月，江苏省扬州市一被告人利用游戏漏洞进行虚假充值，致被害单位遭受巨大经济损失，法院认为游戏币属于虚拟财产，并不具有财产属性，因而认为被告行为构成破坏计算机信息系统罪。2016年11月，一被告人在网络上盗取他人游戏分后出卖获利，湖北省赤壁市法院认为被告人以非法占有为目的，盗窃他人财产数额较大，其行为构成盗窃罪。2015年4月到8月，被告人利用被害单位充值系统漏洞从而非法获取系统内的数据(游戏币)的方法非法操作，以此获利，北京市第一中级人民法院认为其行为是利用他人计算机系统的漏洞非法获取该计算机信息系统中存储、处理、传输的数据，通过变卖非法获取的数据(游戏币)获利，构成非法获取计算机信息系统数据罪。

上述四个案例中被告人实施的都是窃取虚拟财产的行为，然而，在对该行为做出评价时，法院做出了不同的判决。这些判决所体现的罪名可以分为两种类型：侵犯财产类犯罪(主要是盗窃罪)和计算机类相关犯罪，上述法院为何会对类似的案件做出不同的判决，主要取决于如何评价虚拟财产的法律属性。

二、虚拟财产的法律属性

(一)虚拟财产权利属性的界定

对虚拟财产的评价，学术界主要有物权说、知识产权说、债权说、无形财产说以及新型财产权说。

1.物权说

有学者指出，在评价虚拟财产的权利属性时，又可以将该说分为所有权说和使用权说。所有权说主张，虚拟财产系用户付出时间、金钱等对价的方式取得，用户可以依其意愿处分自己的虚拟财产；使用权说认为，用户对于虚拟财产只享有使用权。[1]比如，当游戏开发方发现用户使用游戏作弊软件时，其有权将其非法获得的虚拟财产予以没收。有学者认为，虚拟财产具有法律上的可转移性、管理的可能性以及一定的经济价值，符合物权法上物的基本特征，故应当将其视为法律上的物。[2]还有学者主张，虚拟财产具有独立性、特定性以及支配性的特征，应当将其视为物权法上的物。[3]上述学说在评价虚拟财产的属性时固然有一定的道理，比如，用户对虚拟财产确实只享有使用权。[注]《云蟾用户通行证注册协议》第六条：游戏虚拟物品(或简称“虚拟物品”)包括但不限于游戏角色、资源、道具(包括但不限于游戏中的武器、坐骑、宠物、装备等)等，其所有权归云蟾游戏，用户只能在合乎法律规定的情况下，根据游戏规则进行使用。但是，其观点还是存在着如下缺陷：其一，物权说忽视了现实财产和虚拟财产之间的区别。用户在游戏中对“手枪”享有使用权，其可以用来轻松地完成任务或者将其出售换成游戏币等，但是在现实中却不是如此。网络游戏中的虚拟财产实际上体现的是游戏开发方和用户之间一种合同关系，其给游戏开发方科处了积极的作为义务，显然这是一种相对权，而物权是一种绝对权，其只要求消极不作为即可。并且，该学说主张用户仅享有使用权是建立在用户违规的前提下，对于没有违规的用户显然不能适用，换言之，其并不能普遍化为一般情况。其二，虚拟财产确实是一种客观存在，具有特定性的特征，但是，其却并不具备独立性的特征，虚拟财产始终是要依附网络而存在，脱离了网络的虚拟财产便不再存在。仅以虚拟财产可以作为独立的对象进行交易就认定其具有独立性，不具有说服力，这一观点显然忽视了虚拟财产的存在形态以及存在空间，其只能在虚拟空间中进行交易，无法存在于现实生活中，由此可见其并不是真正意义上的独立的交易对象。

2.知识产权说

知识产权说主张虚拟财产包含了游戏开发方的设计、智慧等劳动成果，一些富有创造力的发明等，故其属于知识产权。知识产权说虽然有其合理性，但是在评价虚拟财产权属问题上并不能发挥其学说的功效。若要以知识产权来保护虚拟财产，只能选择著作权对其进行保护，但是其并不符合著作权的要求，故该学说在此存在着缺陷。

3.无形财产说

无形财产说认为，虚拟财产实际上是一种电磁数据，其可以与现实的货币相互联系，从某种程度上具备了商品的某种属性，是以数字形态存在的一种无形的财产。无形财产说与其实际上是同一内容的两个方面，属于同义语反复，并没有什么实际意义。此外，该学说与物权说的观点相矛盾，根据物权说的观点，虚拟财产是客观存在的，并不属于无形财产。除此之外，该说主张并不具有明确性，没有提供清晰的判断标准，换言之，在某种程度上也存在不具备商品的某种属性的可能性。

4.债权说

该说认为游戏开发方和用户之间是一种服务合同的关系，用户充值后，获得虚拟财产，游戏开发方便给予一种承诺，因此其本质是一种债权性的权利。本文持赞成意见，主要理由如下：其一，用户对某种特殊服务的期待，其依附于游戏运营方所承诺的作为义务，这是用户对游戏开发方在未来实施或者不实施某种行为的合理预期，并基于该预期要求其实施特定的行为，故其属于请求权的范畴，当然属于债权，换言之，虚拟财产(武器、装备等)要发挥功能，需要游戏开发方积极实施某种行为，即履行积极作为的义务。开发方的不作为无法保证该权利实现，所以这种权利本质上是一种相对权，而不是绝对权，这一点也是以上几种学说无法回答的。其二，这种请求权的实现对游戏运营公司的能力有着严重的依赖，具言之，当游戏运营公司破产或者游戏不存在时，这项请求权即告消灭，而这一点也是以上其他几种学说无法解决的。其三，这种债权与传统意义上的债权并不相同，其是依附于网络虚拟空间的一种债权，缺乏客观的外在限制。虽然在表面上其有一定的价值外观，但是从本质上来说这种虚拟空间里的债权并没有传统意义的债权的稀缺性，游戏开发方可以大量的生产游戏装备、皮肤等。游戏开发方或者平台增加游戏币的量并不会影响到实体经济的发展(市场存量)，并且游戏的开发方也不需要为此而投入更大的社会成本。有学者认为，将虚拟财产视为一种债权凭证的观点忽视了虚拟财产本身的价值问题，认为权利义务等同的两份债权凭证在价值上也应等同。[3]这种观点并不妥当，价值并非用权利与义务的关系来衡量，债券所体现的权利与义务关系也是相同的，但不同的债券体现的价值却并不一样。

5.新型财产说

除以上几种学说之外，还有部分学者认为虚拟财产本质上同时具备债权和物权的特征，此为新型财产说。新型财产权说忽视了作为财产，其必须具有稀缺性的特点，并且这种稀缺性指的是客观的供给不足，而不是主观上的供给不足。[4]主张稀缺性是根据主观进行判断的观点，其很容易导致立法的主观化，按照此逻辑，若认为阳光、空气供给不足，也可以将其纳入财物的范畴，结论显然是荒唐的。因此，网络游戏中的虚拟财产并不具备稀缺性的特点，游戏中的武器装备等系游戏运营平台自己制造发售的，其可以无限量的制造，比如，QQ飞车游戏中，只要用户有游戏币，其就可以不限量地购买飞车、道具等。

(二)虚拟财产财产属性的界定

虚拟财产是否属于刑法上规定的“财物”，持肯定意见的学者认为：第一，虚拟财产具备财物属性、价值属性以及数据属性的特征，故其应属于刑法上的财物。[5]第二，虚拟财产符合民法上财物的特征，从民刑一致的原则的角度出发，虚拟财产也属于刑法上要保护的财物，故可以将其视为刑法上的法益。第三，从虚拟财产的获得方式来看，其与传统的财产获得方式相同。即要么是通过用户劳动投入，要么是通过用户的财产投入(以实际的金钱购买方式获得)。第四，虚拟财产和现实财产之间存在着市场交易。[6]第五，虚拟财产符合财产属性的特征，即虚拟财产具有价值性、稀缺性和排他性，因此属于财物。[3]88上述学者都主张虚拟财产是刑法上的财物，进而将其视为侵犯财产类犯罪(主要指盗窃罪)所要保护的法益。但是，将虚拟财产看作是财产法益存在很多障碍。

第一，网络游戏中的虚拟财产其本身不具有价值，它的价值只有借助具体的游戏才能体现出来。比如，QQ飞车游戏中的装备，只能在该游戏中体现它的价值，在其他游戏(如穿越火线游戏等)或者现实生活中是毫无价值可言的。至于虚拟财产是否具有稀缺性的特征，之前已经论述，故在此不做赘述。此外，认为虚拟财产具有排他性，该观点也存在疑问，前述物权说中也已提到过，用户对虚拟财产实际上只享有使用权，享有排他性权利的主体实则为游戏运营商。

第二，在对刑法上的财物做出解释时，认为应当坚持与民法相结合的方式，坚持民刑一致的原则，采用民法中有关财物的规定。[5]152这种观点存在如下缺陷，民法中包含着大量习惯法的内容，其进入刑法后，会破坏刑法自身的机能，坚持民刑一致的原则违背了罪刑法定原则的诉求，罪刑法定原则有“行为控”和“权利控”两种诉求，这就要求刑法在语言要求上做到明确、清晰，坚持形式主义，对语言的形式有着较高的要求，这成为民法与刑法相区别的一大特征。此外，在民法中评价为违法的行为，在刑法中有可能不将其视为违法行为，比如过失损坏他人财物的行为。若坚持民刑一致的原则，按照此逻辑，行为人如果对民法产生认识错误，则都应该按照法律错误进行对待，显然会扩大处罚范围，故认为在对虚拟财产进行解释时应坚持民刑一致的观点是有问题的。[7]

第三，用户通过劳动投入或者财产投入所获得的利益是否都可以认为是刑法上的法益，答案是否定的。比如债权，其可以通过劳动投入获得，也可以通过财产投入获得。但是，除股票、人民币等特殊债权外，对于绝大多数的普通债权来说，刑法并不提供保护。用户通过劳动投入或者财产投入所获得的虚拟财产，其本质上属于普通债权的一种，刑法并不为其提供保护，基于此，将其评价为法益并不严谨。并且，刑法不得保护债权，也符合《公民权利与政治公约》第11条所体现的精神。[注]《公民权利与政治公约》第11条：任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。

第四，虽然虚拟财产和现实财产之间存在着市场交易，但仅以此来说明虚拟财产就是刑法中要保护的法益，理由较为单一。比如债权的转让，也存在市场交易，然而其却无法成为刑法上的法益；再如，生活中的幸运电话号码、幸运车牌号、风水宝地等，其获得也要通过市场交易的方式，但是刑法并不将其视为法益。

此外，网络游戏中的虚拟财产是依附于网络虚拟空间而存在的，游戏开发方增加虚拟财产的数量并不会给现实经济带来影响，这一点与我们平常所说的财物的功能并不相同，并且当游戏服务器关闭时，游戏用户无法将在游戏中获得的虚拟财产现实回收，即用户不可能要求游戏平台将其变现，综上，在评价其为财物的方面还存在着障碍。

三、虚拟财产刑法保护的障碍

部分学者如张明楷教授、陈兴良教授认为，窃取虚拟财产的行为应当以盗窃罪等侵犯财产类犯罪予以规制，但是，将该行为评价为盗窃罪等却存在以下障碍，即其无法通过法益保护原则、罪刑法定原则以及最后手段原则的检讨。

(一)法益保护原则

刑法的目的是保护法益，只要行为没有造成法益侵害的结果，行为均不能被犯罪化。体现在立法上就是，刑事立法的目的只要不是保护法益，不需要证明，就能推定该立法具有非法性或者违反了宪法。[8]有学者认为，窃取虚拟财产的行为符合盗窃罪的构成要件，侵犯了盗窃罪保护的法益，故应以盗窃罪来定罪。其实，关于盗窃罪所保护的法益，理论上存在着“本权说”“占有说”以及“中间说”。

从我国关于盗窃罪的规定来看“盗窃罪以非法占有为目的……”，显然立法者采取了“占有说”的主张。但是，具体到对窃取虚拟财产的行为的评价上，“占有说”无法成为证立行为触犯盗窃罪的根据。实际上，虚拟财产为游戏开发方所占有，故行为人实施的窃取行为并没有侵犯其占有权，理由如下：第一，虚拟财产其实是按照游戏开发方的“意愿”而存在的，即其离不开游戏开发方所设定的程序，并且其用途也要遵循特定的程序，用户只是按照该程序使用该虚拟财产，最终的占有者为游戏开发方，换言之，其就像在轨道上行驶的火车一样，不能脱离轨道。第二，玩家之间对于虚拟财产的操作是在游戏开发方设定的程序之下进行的，其操作要受制于游戏开发方。例如，对于虚拟财产的转移，其要在征得游戏开发方同意的前提下才可以进行。第三，游戏开发方对于该虚拟财产的权利实际上要大于玩家，其会为玩家设定一定的权限，禁止其使用某些功能，而真正的权利的享有者为游戏开发方。综上所述，虚拟财产的实际占有者为游戏开发方，玩家的这种“占有”并不是真正意义上的占有，该“占有”只能依附于该特定的游戏程序，脱离了此程序，便不存在占有之说，故玩家之间窃取虚拟财产的行为并不构成盗窃罪，换言之，其并没有侵犯盗窃罪所要保护的占有权。严格来说，行为人窃取的只是玩家对虚拟财产的使用权，因为玩家作为虚拟财产的持有者，享有使用虚拟财产的权利，第三人只是偶然地侵犯了这种使用权，而这种使用权本质上确是一种请求权，故属于债权的范畴，而对于债权的保护，处罚应以法律明确规定为主。例如，关于盗用(打)他人电话的行为，该行为显然侵犯了他人的使用权，但这种侵犯行为并不属于财物的范畴，其属于债权的范围，之所以处罚该行为，是因为立法者单独对这种侵犯债权的行为做出了明确规定。[注]最高人民法院法复(1995)6号《关于对非法复制移动电话号码案件如何定性问题的批复》中“对非法复制窃取移动电话号码的行为，应当以盗窃罪从重处罚”，“对明知是他人非法复制的移动电话而倒卖的，应当以销赃罪追究刑事责任”，以及“对明知是非法复制的移动电话而使用，给他人造成损失的。应当以盗窃罪追究刑事责任”的规定，依法惩处。按照该逻辑，若要对窃取虚拟财产的行为进行处罚，立法者应当就此做出相关的规定，但事实并非如此，故根据罪刑法定原则的要求，便不得对此行为进行处罚。再者，盗窃罪背后体现的是受害人失去了恢复权利的可能性，因为一般盗窃行为发生以后，受害人第一时间难以得知行为人是谁，但是窃取虚拟财产的行为却不同，借助网络平台很容易就会发现行为人。

(二)罪刑法定原则

对虚拟财产的法律属性的探讨，不应只停留在财产犯罪的本质以及法益保护原则基础之上，还应该遵守罪刑法定原则。将虚拟财产解释为刑法上的财物，是否违背罪刑法定原则中的明确性的诉求以及超出国民预测的可能性，首先要厘清将虚拟财产解释为财物是否属于类推解释，本文认为应从以下几个方面考虑。

第一，对法律用语的解释应当遵循基本的解释规则，将虚拟财产解释为财物实际上属于实质解释。实质解释的本质就是将“观念的要素”带入了刑法禁止，由此势必会破坏违法性判断所秉持的形式理性原则。在德国，从普鲁士时期就一直坚持对犯罪该当性的判断应当坚持形式判断，他们认为法律是一个自治的、完整的、逻辑自洽的概念和规则体系。在这个体系中，能找到所有案件的解决方案，实质判断得出的结论必然会违反合理的公民警示原则和平等原则，不利于保护公民的自由以及突出法律的权威，故不得对判断进行成本收益的分析。实质解释得出的结论往往会超出国民预测的可能性，萨维尼十分反感实质解释，认为实质解释就是法官从外部把某些东西添加到法律规则之中。[9]按照萨维尼的观点，法律解释实际上就是法律的重建，解释者应当基于立法者当时的角度，重走立法者当时的道路，并指出法律解释应当包含三个要素：逻辑、语法、历史，这三个要素缺一不可。[10]基于此，对虚拟财产的解释，也不应当脱离这三种要素中的某一种。财产的概念从刑法诞生之初就一直存在，而虚拟财产则是近代网络社会发展的产物，将虚拟财产解释为财物的观点违背了历史要素的诉求，按照历史要素的主张，侵犯财产类犯罪诞生的那个时代并没有网络虚拟财产这一概念，其是在计算机诞生之后才有的概念。同理，这也是将电解释为财物的原因，除此之外，电有一定的物质结构或形态，因此也是物。[4]可见，将虚拟财产解释为财物是解释者根据时代的发展将虚拟财产添加到财产的概念之中所做出的实质解释，该解释同时也违反了逻辑的基本规律——同一律的要求，换言之，虚拟财产与财物的概念之间并不是同一层面上的概念，也不具有种属关系。[10]400此外，若承认虚拟财产的物的属性，按照该逻辑，用户在虚拟世界中所拥有的武器装备如枪支弹药也应该受到刑法的规制，然而事实并非如此。

第二，法律用语的解释属于类推解释还是扩大解释，除了要考虑该用语本身可能具有的含义外，根据罪刑法定原则的要求，还要考虑到将该用语做出解释后，以此为基础进行的量刑是否妥当。[11]将虚拟财产解释为刑法上的财物，进而将窃取虚拟财产的行为评价为盗窃罪，显然超出了处罚的必要性。盗窃罪以管制刑为起点，最高量刑为无期徒刑，而计算机类犯罪(主要指非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪)量刑的起点是拘役刑，最高刑期为有期徒刑。按照两罪的评价，在对窃取虚拟财产(如游戏币)数额较大的案件的处理上，如“半年盗窃7.9亿个游戏币”一案，[注]吴伟、徐二海：《半年盗窃7.9亿个游戏币》，载《检察日报》2014年4月9日。两罪的判决结果会相差甚大，之所以如此，主要是在对虚拟财产的评价上产生错误，坚持认为虚拟财产是财物的观点，不仅会在量刑上存在着障碍，即该案中7.9亿个游戏币该如何以现实中的货币数额来衡量，而且有扩大刑罚处罚的嫌疑，这是“肯定说”无法解决的。而坚持“否定说”的观点，不仅能够合理的解决这一难题，而且能够做到合理的评价该行为，既符合罪刑法定原则的要求，又能够做到罪责刑相适应，符合责任主义的诉求。

第三，判断一种解释是类推解释还是扩大解释，还应该从法律实证主义的角度出发，以法条为基础，在刑法的整体中做出判断。刑法第268条以及285条对窃取类似于虚拟财产的行为做出了明确规定，虚拟财产本质上为数据的一种存在形式，有学者认为，该条规定在评价窃取虚拟财产的行为上，并不符合立法者的本意，因为立法者在当时可能无法预见到该种情形，但是，其忽略了虚拟财产属于计算机数据的一种表现形式这一本质特征。张明楷教授认为如果一个条文的解释能够得到其他条文的印证，一般来说就不宜认定为类推解释。其认为将虚拟财产解释为刑法上的财物得到了刑法第265条和第367条的印证，并以后者为例进行说明，认为网络或者计算机信息系统罪中的淫秽影片并不能够放到现实世界中，在现实世界中根本看不到也摸不着，但是其仍然属于“淫秽”物品的范畴。同理，虚拟财产也当然就可以认定为属于刑法上的财物。[11]20这种说法看起来似乎有道理，但其却忽视了这两种物品的存在空间不同，淫秽物品虽然无法拿到现实世界中，但是它却是现实世界中的产物，而网络虚拟财产则不同，将两者混为一谈无异于将现实世界和网络虚拟世界等同。

第四，在对解释方法进行区分时，不仅要考虑到用语原有的含义，还要考虑到用语的发展趋势，对顺应大趋势发展的用语的解释不是类推解释。[11]21诚然，前半句话所表述的并无不妥，但是后半句话却忽视了刑法的整体性，在刑法整体无法合理解释某一用语时，顺应大趋势或许并不会违反罪行法定原则，但要与立法者的初衷相符合。若现有的刑法体系中能够正确的解释某一用语，若此时顺应大趋势则会违背罪刑法定原则。因为使用的人数在增多，重要性在增加，就可以将其评价为刑法上的财物,缺乏根据，使用虚拟财产的人数在增多与虚拟财产能够作为财物是两个层面上的概念。[11]21将虚拟财产解释为财物，显然已经超出了国民预测的可能性。张明楷教授认为既然虚拟财产的概念已经家喻户晓，那么将虚拟财产解释为财物，国民完全可以接受。[11]22一则，这种观点缺乏根据，若按照此解释，其无异于有罪的推定；二则，这种推理存在着逻辑上的问题，虚拟财产的家喻户晓是事实判断，而虚拟财产的财物属性是价值判断，二者不属于一个逻辑层次，存在着将两个概念相互混淆的嫌疑。

(三)最后的手段原则

行为人窃取虚拟财产的行为，根据是否直接侵入游戏数据库可以分为两种类型，即用户直接窃取财产(见图1)和用户侵入游戏库后窃取虚拟财产(图2)。本文认为前者并不构成犯罪；后者是常见行为类型，本文主要是就该种行为类型论述的。

图1 用户直接窃取虚拟财产

图2 用户侵入游戏数据库后窃取虚拟财产

在对本部分内容展开论述前，需提及张明楷教授的观点：行为人若采取其他方法(主要是指并没有通过侵入数据库、破坏计算机系统的方法)非法获取他人的虚拟财产时，此时若坚持计算机犯罪的观点就会形成处罚漏洞。张明楷教授用了三个例子进行了论证：行为人分别采取暴力、欺骗等手段获取用户的虚拟财产以及网络运营商的工作人员利用职务的便利，合法的进入计算机系统时非法获取虚拟财产。[11]13这种说法看起来似乎很有道理，其实不然。一则，若将行为人使用暴力相威胁，迫使被害人交出游戏币等虚拟财产的行为规定为犯罪，按照该逻辑，行为人若使用暴力相威胁，迫使被害人做违背自己意愿的事情，比如行为人威胁、恐吓被害人从这个墙角站到另一个墙角，是否也应该构成犯罪，答案显然是否定的，此种说法也有扩大刑罚处罚的嫌疑。不过，在前述情形下，被害人的财产法益遭受到损害，而后者并没有法益损害的后果，其实不然，后者情形下的法益当然是被害人的自由，行为人使用暴力威胁等手段迫使被害人放弃了自由选择权，显然侵犯的法益要比前者更重要，为何前者的情况构成犯罪而后者却不构成犯罪。二则，也正是本部分所重点论述的部分，在最后手段原则的指导下，可以将上述行为完全出罪化，即将行为人没有侵入计算机系统，从而非法获取虚拟财产的行为不评价为犯罪。最后手段原则有三种诉求，行为是否应当受刑法规制，要经过其项下三个子原则的检讨。

1.适当性原则：法益保护原则的诉求

刑法只有在追求正当目的的情况下，才能获得限制公民基本权利的法律上的根据，其必须要体现手段和目的之间(保护的法益)存在联系，显然，用刑法来保护虚拟财产与适当性原则的初衷相违背。在图1所示的情形中，行为人并没有入侵计算机信息系统，更没有对计算机数据做出修改、破坏等行为，若对该情形进行刑事处罚，缺乏手段和目的之间的正当性，因为该种情形没有侵害计算机类犯罪所要保护的法益。

2.必要性原则：一般恐惧理论标准

对于特定的目的，干涉性或者侵犯性较小的手段无法确保其实现时，刑法才能获得适用上的正当性。[12]窃取虚拟财产的行为能否获得刑法手段上的必要性，关键在于窃取虚拟财产的行为能否引起一般恐惧。显然，该行为还不足以引起一般恐惧。其一，虚拟财产具有依附性的特点，限制了其存在的空间范围。窃取虚拟财产的行为只局限在网络环境中，这种虚拟空间的恐惧感无法外溢到现实生活中，换言之，虚拟财产存在的空间性限制了恐惧感的外溢，这就好比一只老虎被关到了笼子里，消除了我们对这只老虎的恐惧感;其二，由于网络技术的发达，在发生了窃取虚拟财产事件后，运营商或者游戏开发方很容易就能借助网络服务平台或者系统将其追回，故此行为并不会产生成本外溢的现象，即并不会产生普遍恐惧;其三，窃取虚拟财产的行为并不能够明显增加第三人的预防成本，即第三人在知道发生盗窃账号等行为后，所采取的措施通常为更改游戏密码、密码保护等，其与杀人、盗窃行为所引发的预防成本相比微不足道。

3.权衡性原则：自由刑适用的正当性

对于窃取虚拟财产的行为，若使用刑法手段明显不符合权衡性原则的主张。一则不符合自由利益比例原则的主张，虚拟财产所表现出来的利益并不具有普遍性、现实性，它仅仅代表的是网络用户的“财产利益”，对于不使用这一功能的人来说，则显得不是那么重要，由此来看，对自由的剥夺与对虚拟财产的保护成反比关系。二则当窃取网络虚拟财产的行为发生后，用户很容易就能借助运营商的服务器将其追回，故这种行为的发现率较高，[注]发现率是指发现加害行为以及加害人的可能性，其意味着并不是所有的加害人都会被绳之以法。如果某一行为的发现率接近于1，根据“处罚等于损害”原则，此种情形不适合用刑法的手段进行规制。其他手段完全可以规制该行为。综上所述，根据最后手段原则，对网络虚拟财产的保护，应该限制以刑法的手段对其保护，否则会扩大刑罚的处罚范围。

四、虚拟财产刑法保护障碍的突破

窃取虚拟财产的行为是否应当入罪，首先应当考虑将该行为入罪是否存在刑法上的根据。将窃取虚拟财产的行为入罪，理由主要有以下几点：第一，窃取虚拟财产的行为侵犯了法益，符合法益保护原则的诉求。刑法的目的是保护法益，虽然学界对虚拟财产具体属于何种法益存在争议，但不可否认的是其本身已经作为一种刑法上的法益而存在，故应当将该行为纳入刑法规制的范畴。第二，将窃取虚拟财产的行为入罪，符合刑法的谦抑性原则，换言之，采取其他手段(如民法、行政法)无法控制此类行为的发生。民法之所以无法控制该种行为的发生，有两方面原因。一则基于主张权利的可能性。窃取虚拟财产的行为一般都要求掌握熟练的计算机技术，作案手段比较隐蔽，很难发现具体的加害人，受害人很难让加害人承担责任，从而导致受害人一般选择放弃主张其权利。二则从制度成本的角度来看，一般来说，如果某一行为极易发生并且潜在的危险较大，此时应对监管和预防进行事前投资，即在立法时将该种行为规定为犯罪，这样能够在很大程度上避免损害的发生，故此时采用刑法手段进行规制更为合理。[13]根据中国互联网络信息中心调查的结果显示，有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历，77%的游戏玩家感到现在的网络环境对虚拟财产有威胁。[14]由此可见，窃取虚拟财产的行为在网络化的时代，存在极高的发生率，故民法在面对这种情况时无法为其提供有效的保护。行政法在面对该行为时，也存在着适用上的障碍。第一，行为是否被犯罪化，首先要考虑到该行为的社会危害性，社会危害性大的行为，才可以适用刑法。窃取虚拟财产的行为具有社会危害性，需要更大的责任才能制止该种行为。窃取虚拟财产的行为通过破坏计算机系统等手段，极容易导致计算机运行上的瘫痪，甚至是重要数据的泄露，由此带来严重的社会危害，若用行政手段来规制该种行为，惩罚与损害之间会出现不协调的现象。第二，一般来说，在处理损害较大的集中性损害时，刑法是最好的选择。[13]328如前所述，窃取虚拟财产的行为无论是对玩家还是游戏的运营商来说都会带来较大的损失，严重的会造成游戏以及网络运营的瘫痪，并且该损失属于集中性的损失，其并不像重大的环境污染等属于扩散性的损失。由此可见，窃取虚拟财产的行为应当属于刑法规制的范畴。第三，从证据法的角度来讲，将举证责任分配给国家公权力部门更能有效地保障被害人的权利。虚拟财产作为计算机数据信息，大都存储在专门的硬盘等设备上，相比较由被害人自己取证，检察院等公权力部门在取证时更简便、专业。

综上所述，应当将窃取虚拟财产的行为入罪，但学界在其入罪后罪名的选择上存在着诸多争议，张明楷、陈兴良教授等主张应当将窃取虚拟财产的行为认定为盗窃罪，而姜金良、袁海鸿法官则认为将该行为评价为计算机相关犯罪，本文主张以计算机相关犯罪来评价窃取虚拟财产的行为。[15]

五、虚拟财产刑法保护路径的重构

对于窃取虚拟财产的行为，在前述图2所示的分类情况下，又可以细分为以下两种情况，而两种情况所采取的保护的方法也有所不同。

图3 同一游戏用户之间窃取虚拟财产

图4 不同游戏用户之间窃取虚拟财产

计算机类犯罪在图4(不同游戏用户之间窃取虚拟财产)所示的情形下可以得到适用，但是在图3(同一游戏用户之间窃取虚拟财产)所示的情况下，其适用存在理论上的障碍。对于图3所示的情况，其体现的是债权关系，具言之，用户甲需阅读游戏开发方提供的游戏规则，同意以后才可进入游戏，用户乙也如此，由此体现出，用户与游戏开发方之间是一种服务合同的关系。不过，用户甲和用户乙之间却并没有签订任何协议，合同法所调整的对象仅仅是用户甲(乙)和游戏开发方，所以从形式上看，对于用户甲和用户乙之间，合同法是无法干涉的。其实不然，当用户甲窃取了用户乙的虚拟财产时，实际上用户甲的行为已构成违约，当然由合同法予以调整。第一，这种关系是可以推定其存在的。不同的用户要想进入这个游戏，必须要同意这一规则，即各用户必须遵守该组织的章程条款，这就构成了所有用户的一个基本的行为规范。但是，该行为规范并不是法律，而是各游戏用户之间达成的一种协议，因此各用户都要遵守这一约定，因此在各用户之间也形成了一种合同关系。第二，游戏服务协议中明确规定用户不得窃取他人游戏财产的情况下，用户甲实施了窃取用户乙虚拟财产的行为，形式上虽然反映的是用户甲乙之间的关系，实质上用户甲的行为对游戏开发方而言构成为违约。最后，用户甲窃取用户乙虚拟财产后，最终侵犯的是游戏开发方的利益。当窃取行为实施后，开发方为了预防情况再次发生，就会采取相应的措施，由此而付出一定的预防成本，比如，改进技术增强游戏中虚拟财产的保护措施。并且，用户乙也会因为游戏开发方对虚拟财产的保护力度不够，从而减少对虚拟财产的充值。因此，对于用户之间窃取虚拟财产的行为，形式上符合盗窃罪的构成要件，实质上其是一种违约行为，故其属于债权的范畴，因此刑法应保持谨慎的态度。

首先，对违约行为产生的违约之债，应当由合同法调整，换言之，这种违约之债的产生，实际上是当事人意思自治的结果，若要用刑法保护，会破坏当事人的意思自治，即便是产生了窃取虚拟财产的情况，这种恐惧感也不会外溢，仅局限于双方当事人之间。若要用刑法打击这种行为，不仅与合同法相冲突，而且还会违背刑法作为最后手段原则的诉求，导致刑罚权的不当扩张。

其次，刑法只保护诸如人民币以及证券等特殊债权，因为这关系到国家经济的发展以及金融秩序的稳定。虚拟财产并不属于特殊债权的范畴，一则，虚拟财产的价值并不具有普遍性，其不同于人民币，后者在市场交易的每一环节都能发挥出它的价值，虚拟财产并不能够在公共资金链条中的每一环节都能得到兑现。并且，虚拟财产的价值在市场中缺乏客观的评价机制，虽然在大部分游戏中的“武器装备”等虚拟财产都存在着变现的可能，但是其价格并不具有确定性，对于网络虚拟财产的价值定位，并没有形成统一的市场，大多数情况下都是用户之间达成的一致即可。二则，虚拟财产所体现出的权利具有依附性与现实中的财产性权利还有所不同，例如股票证券等，其离开证券交易市场后，股东的权利还是存在的，即便是股东的权利凭证遗失，也不会对股东的所有权产生影响。而对于虚拟财产来说，当虚拟财产离开游戏环境以后，用户便无法对抗第三人，并且游戏服务器一旦关闭，用户就失去了对虚拟财产的所有权。并且，用户无法要求游戏开发方将游戏中的“武器装备”等兑换成现实中的财产。

最后，如果用刑法保护虚拟财产，便间接承认游戏开发方有制定法律的权限。比如，甲乙丙三人同时在玩网络游戏，甲利用黑客技术进入用户账号中，盗取了用户丁的虚拟财产，出售并获利7000元；乙趁丁上厕所之际登录丁的游戏账号盗取其游戏财产，出售并获利7000元；丙利用网络游戏中的规则窃取丁的虚拟财产，出售并获利7000元。很明显，甲的行为符合破坏计算机信息系统罪，假定乙和丙都以盗窃罪定罪量刑，但丙确是利用游戏规则实施的盗窃，若游戏规则中明确禁止此种行为，则丙的行为是刑法所禁止的；若游戏规则允许这种行为，则丙就获得了行为适用的正当理由。由此看来，丙的行为是否入罪则取决于游戏规则的规定。此外，若用户一旦违反了游戏规则中的规定，刑法就要涉足，一方面，承认了游戏规则具有刑法上的法律效力，从而间接承认了游戏开发方有制定法律的权限，这与当前立法制度相矛盾；另一方面，也存在不当扩大刑罚权的嫌疑。