與時俱進 重在立旨 淺評新《外商投資法》

說到外商投資法，就不得不提到外資三法，三部法律因改革開放而生，見證了中國逐漸海納百川的歷程。1979年7月1日，人大審議通過了第一部與外商投資有關的法律——「中外合資經營企業法」，這是一個法律形式的宣言，宣誓了中國「對外開放、利用外資」的決心，然彼時中國連公司法、合同法、商標法等基礎法律框架都未建立。1986年、1988年「外資企業法」、「中外合作經營企業法」先後頒佈。但隨著基礎法的陸續出台及不斷修正，時過境遷，曾為對外開放作出巨大貢獻的外資三法，已難以適應開放型經濟新體制的需要。幾十年來特別法地位的外資三法、普通法地位的《公司法》等，以及行政法規、地方法規等頻發相互衝突，難以統一適用的優先順序。制定統一的外商投資法，取代舊外資三法迫在眉睫。

從社會背景來講，近年來，全球跨國資本流動在減少，各國吸引外資方面的競爭在加劇，中國也不免遇到了勞動力成本上漲等因素帶來的一定程度上的阻滯，但中國有龐大的市場，勞動力結構、素質持續性的優化提高，硬體設施、治安安全、投資環境之穩定優勢十分明顯，天時地利，新《外商投資法》（下簡稱「新法」）的出台，將提供上升到基本法高度的、更穩定的投資政策環境。

新法主題三章主要從外商投資的保護和管理層面規定了立法的原則、方向和制度。

投資管理

首先，明確外商投資在准入前後均享有國民待遇。過去時常有一些外資企業報怨：雖然國民待遇也不是什麼新概念，相關政府部門在取消一切外商投資的稅收等優惠政策後，實際操作中對內資管理松，對外資管理緊，實行差別待遇。這些情況或在新法立法保障後得以消除。

其次，將負面清單管理制度提領到基本法層面。政府規定哪些經濟領域不開放，除了清單上的禁區，其他行業、領域和經濟活動都許可。凡是與外資的國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或對業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。這樣由原來嚴格的准入管理和逐案審批制度過渡到准入自檢與備案制，加大外資准入的效率。負面清單管理制度最早由2013年上海自貿試驗區作為試點政策實施，這次以法律形式正式確認，提綱挈領。當然，對法律明確規定需要取得許可的行業、領域進行投資的，仍應當辦理相關許可手續。

第三，建立國家外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度。信息報告的內容和範圍按照「確有必要、嚴格控制」的原則確定。外國投資者或外商投資企業通過企業登記系統以及企業信用公示系統向商務主管部門報送投資信息，通過部門信息共享能獲得的投資信息，則不再要求報送，這與國際上的做法相一致。此外，對外商投資安全審查制度作了原則性規定，明確審查決定為最終決定。外資安全審查的概念並非新法第一次提出，這和國際通用做法相對等（如美國最早啟動對外資安全審查立法，歐盟最近還新通過了外國投資安全審查法案等）。

投資保護

首先強調了國家依法保護外國投資者的知識產權。鼓勵基於自願原則和商業規則開展技術合作，規定不得利用手段強制轉讓技術。

其次，規定國家對外商投資不實行徵收，根據社會公共利益確需要實行徵收的，應當依照法定程序進行，並給予公平、合理的補償。外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益等可以依法以人民幣或者外匯自由轉出。這些並非新規定，但用立法的形式彰顯了保護外商投資企業產權及業主投資權益的決心。

筆者認為新法中有一條是亮點：新法第二十四條規定：地方各級人民政府及其有關部門應當嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同，因國家利益、公共利益需要改變政府承諾和合同約定的，應當嚴格依照法定許可權和程序進行，並對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。之前太多投資者擔心政府換了領導就不認之前的政策承諾，或以原先合同中部分條款違法，或違反即時政策為由宣告無效致使投資者目的落空。新法以立法的形式要求政府履約踐諾，若因故改變承諾及約定的，要給予一定的補償。誠信乃國之根本，這一條款給不少外國投資者吃了一顆定心丸。

第三，強化對外商投資規範性制定的約束。新法第二十三條規定：各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規範性文件，應當符合法律法規的規定；沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預外商投資企業的正常生產經營活動。這一條在筆者看來也頗是亮點，過去確實存在不少部門規章，地方法規自設門檻，自說自話，致減損企業權益或增加義務，讓企業無所適從的情形，如今被高法形式的法律明確禁止。

第四，新法二十五條、第二十六條也明確建立外商投資企業投訴工作機制。協調完善外商投資企業投訴工作中的重大政策措施，及時解決外商投資企業反映的問題。

作為中國在改革開放與利用外資新形勢下制定的一部基礎性外資法，新法立旨鮮明，開篇第一條即明確規定宗旨為促進外商投資，保護外商投資合法權益，這個立法主旨貫穿始終。但在搭建外商投資框架制度的基礎功能方面似乎體現不足，立旨性規定居多，可操作規定偏少。比如，新法明確規定廢止外資三法，但對原來外資三法中尚算完整的主體、企業設立及組織形式沒有交待。如筆者有些顧問單位是中外合作企業，他們的權利義務規定及實踐操作（特別在土地利用、利潤分配及股東權責上）確實有別於中外合資企業。新法的實施引起這類企業的恐慌，紛紛來問筆者，是不是中外合作企業要消亡了？企業會不會被迫變性，被迫更改權利義務方面的約定。筆者只能回答：連專家，媒體都不敢妄自猜測的細節未來將如何安排，我是不敢妄言的。根據新法第二條可見，外商投資允許有多種形式，若通過明確的契約安排只要不違反法律規定，應允許自由約定。但另一方面，新法第四十二條規定，「五年內可以保留原企業組織形式」，似乎為將來有些外商投資模式可能需要改變增加了概率。有些專家認為：廢除外資三法是因為新法規範對象限定為外國投資者及其投資行為，不再具體規範企業的組織形式、經營活動等內容，將來外資企業的組織形式、經營活動等，直接統一適用於各類市場主體的法律法規，筆者認為頗有道理。無論如何，國家一定會以另行制定實施細則，或完善部門規章的方式來填補制度規範缺失。

值得注意的是：新法沒有象外資三法那樣加一句「拖尾」：港澳台地區投資比照外商投資處理，那將來港澳台企業怎麼辦？港澳台地區都是中國的一部分，但屬於單獨關稅區。或許，來自港澳台的投資既不同於外資，也不完全等同於內資，具有一定的特殊性。制定外商投資法不會改變國家對港澳台投資的法律適用安排，相關制度還將根據實踐需要不斷修改完善，進一步為港澳台投資提供更加開放、便利的營商和發展環境。