中国加入《新加坡公约》的法益研究

万美娟

摘 要：国际商事调解在国际法治建设中发挥越来越重要的作用，中国作为联合国贸法会的成员国之一，参与了《新加坡公约》的制定。正如《纽约公约》一样，《新加坡公约》将为多元化解决商事争议又开辟一部新篇章。中国决定是否加入《新加坡公约》，以及选择在哪个历史时机加入《新加坡公约》，以及针对公约可能带来的逆向不对等问题无法提出保留，以上这些需要慎重、细致考量加入该公约可以获得的法律利益，再以此作为依据得出结论。

关键词：国际商事调解;和解协议;公约

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.27.072

1 引言

2018年12月20日，联合国第73届大会决议采纳联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）通过的《联合国关于国际商事调解和解协议公约》（以下简称《公约》）将于2019年8月7日在新加坡举行开放签字仪式。《公约》规定，届时只要有三个以上国家签署加入，公约即可正式生效。

中国作为贸法会的成员国之一，参与了《公约》制定，中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会作为观察员，都参与了联合国贸发会第51届会议。商务部条法司于2018年9月19日在北京举办《公约》研讨会，会议认为该公约为促进多元化解决国际商事争议提供了新的解决路径，提升了调解达成的和解协议的可执行性。同时，研讨会认为应继续研究相关技术问题，廓清中国加入该公约的相关路径。中国关于《公约》仍然在学习、研究之中。中国决定是否加入《公约》，以及选择在哪个历史时机加入《公约》，以及针对公约可能带来的逆向不对等问题无法提出保留，以上这些问题都需要细致考量中国加入该公约可以获得的法律利益，再得出答案。

2 中国加入《公约》存在的问题

2.1 现行法律制度无法与公约衔接

各国关于调解和解协议的执行可以分为三类：第一类是作为合同执行。第二类是经过一定程序转化为法院判决。中国最高法院司法解释规定调解协议达成后，双方当事人认为有必要的，应当在调解协议生效之日起三十日内向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认。第三类是视为仲裁裁决或经过一定程序转化为仲裁裁决。《仲裁法》第四十九条以及五十一条对此进行了规定。《公约》创设的是一套直接执行经调解达成和解协议的机制：第一类。这会突破中国现有的对外国法院判决或仲裁裁决的承认程序，直接进入执行程序。这一做法在中国缺乏法律依据。第二类和第三类自有《选择法院协议公约》和《纽约公约》对其进行规制。在中国，向法院申请执行调解达成的协议需经过司法确认的前置程序。而在《公约》下经调解达成的协议采用直接执行机制。如果加入，可能产生两套执行模式，在适用时相互间发生冲突。

当今许多国家和地区都将商事调解作为一种独立的纠纷解决方式，并以立法的形式加以规制。相比之下，中国尚无一部系统、专门的商事调解法。商事调解程序中的诸如调解员任职资格、调解保密性等基本问题，均缺乏法律的指引。由于《公约》对调解的程序步驟、组织计划、进行方式均没有要求，该公约也没有排斥在“不正式”或“非常态”的方法下进行调解，因此，实务中，调解员可能并没有贯穿双方协商的全部过程，只是在几个节点上参与推进双方协商过程，而双方自行完成重要或主要的协商过程后，最终自行达成和解协议。按照《公约》精神，调解员这样的行为可以被认定为进行了足够充分的调解工作。但是，这样的宽松认定是否能够被中国法院所接受也无法确定。

2.2 加入公约将冲击中国司法工作

《公约》不存在互惠保留问题，更重要的是，公约当事国的执行义务并不限于其他当事国作出的调解和解协议。过早加入公约，会导致中国法院有义务执行世界各地的调解和解协议，而中国的调解和解协议反倒不能在其他非公约当事国获得执行的不平衡局面。由于中国企业“走出去”，遍及世界各地，一旦中国加入该公约，将不得不面临可能来自世界各地的执行申请，可能会有大量申请执行和解协议的案件涌入法院，短期内可能带来更多执行申请，挤占司法资源。鉴于商事调解的非正式性、非常态性，境外调解和解协议可能五花八门，法院是否有充足的专业资源，处理这些针对国内当事人财产的执行申请？

加入《公约》可能滋生虚假调解的问题。《公约》对于调解员的资质、机构调解没有要求，可能会给虚假调解带来温床，用公权力来保障虚假调解得到强制执行不太妥当。

2.3 影响香港建设亚太争议解决中心

中央政府在《十三五规划》、《粤港澳大湾区发展规划纲要》中明确表示，支持香港建设亚太区国际法律及解决争议服务中心。香港与新加坡一直以来在打造亚太争议解决中心方面存在竞争关系。有观点认为，如果中国大陆加入《公约》，将对新加坡产生背书作用，使新加坡的国际竞争力得到提升，将对香港建设亚太争议解决中心产生负面影响。

3 中国加入《公约》收获的法益

3.1 加速中国商事调解立法的进程

商事调解立法的缺失是中国加入《公约》的一大挑战。但是，它更是中国亟待解决的现实问题。中国的调解目前依靠的主要是调解机构的调解规则，这些规则，不是法律，严格的说，最多也只是当事人协议采用的法律法规，其法律效力来自当事人的协议，不是来自立法。2018年9月公布的十三届全国人大常委会立法规划中并无与调解相关的法律。可见中国近期没有将商事调解立法以及调解制度的改革提上日程的安排。加入《公约》，将有助于推动中国商事调解制度的建立，给中国立法机关制定商事调解法律设定上“倒计时”。如果不加入，中国的商事调解立法依旧遥不可及。

中国确实存在现行法律制度与《公约》缺乏衔接的现状，但这不应成为中国不签署公约的理由，而应该以此为契机，加快中国商事调解立法的进程，改变中国在商事调解制度方面的落后现状。由于《公约》的出台，调解也成为中国当下社会治理及司法改革的热点之一，在具体的行政政策和司法政策层面均不乏对于调解机制建设的具体设想。显然，中国的政策制定者或需要进一步厘清现有的、庞杂的调解体系，明确调解的独立性和中立性，并对可能到境外寻求执行救济的争议提前设计更为顺畅的调解路径，借此切实在公约草案项下发挥调解在解决争议方面的功能和作用。一个稳妥的办法是中国先签署，然后进行国内制度衔接准备的倒计时。待对接制度准备完成，再正式加入。签署意味着倒逼国内商事调解立法，意味着为国内商事调解创造基础法律环境。

3.2 促进司法资源合理有效的分配

《公约》没有设置互惠保留条款，不仅因为和解协议缔结地不像仲裁地和法院所在地那樣容易识别，而且就像《纽约公约》不问仲裁协议缔结地、《选择法院协议公约》不察选择法院协议缔结地一样，确定和解协议来源国也无甚意义，实无必要。因此，在公约项下，不存在缔约国或非缔约国的和解协议，也就无法作出互惠的安排。从执行上看，尚未见其他国家执行中国商事调解机构调解书的案例或报道，而一旦《公约》生效之后，由于该公约不存在互惠保留问题，在不影响现行法律的情况下，公约所带来的“普惠红利”，使得中国无论是否加入公约，都将帮助中国国际商事调解和解协议域外执行，方便调解书在各公约当事国法院申请强制执行，长期困扰调解书域外执行的短板问题，有望在公约当事国迎刃而解。根据全球各大商事调解中心的数据显示，当事人之间达成和解协议之后自动履行的概率极高，很少有调解成功而当事人不履行的情况。由此可见，随着中国加入《公约》以及调解制度的不断发展，调解作为一种替代性争议解决方式，将会更加有效地减轻中国法院的负担，不仅不会挤占司法资源，反而将更有效更合理的利用司法资源。同时，《公约》对于履行和解协议带来震慑作用。其赋予了调解与诉讼、仲裁同等的执行力，其对协议双方严格履行和解协议的震慑作用，与其提供的强制执行救济相比，有着同样重要的作用，甚至震慑的意味更浓。所以，从争议得到确定解决数量恒定的角度讲，加入《公约》无疑可以减轻司法资源压力。

出现虚假调解的情况无法避免，但不宜因此因噎废食，而应针对具体情况解决问题，即使真的出现虚假调解，当事人可提出执行异议，或者情节严重的话，适用《刑法》对其进行处罚。中国调解制度越完善、调解事业发展越成熟，出现虚假调解的可能性就会越低。如同专业法官识别虚假诉讼一样，专业的调解员也会具备识别虚假调解的能力。建立健全独立的商事调解制度，培养有素质的调解员，恰恰需要我们积极利用《公约》，推进我们的制度建设。

3.3 推动香港发挥调解制度的优势

中国加入《公约》将是这个公约风向标性质的进展，将有利于《公约》的生效和实施。但说中国加入就是对新加坡国际法律地位的背书，更有利于新加坡争取亚太争议解决中心的地位，或许有些牵强。《公约》不会因为中国不加入就被废止，我们却会因为不加入而错失建立国内商事调解制度的良好时机。我们的商事调解实践以及与调解有关的执行实践也会错失与国际接轨的机会。事实上，在中国大陆是否加入《公约》的问题上，香港的根本利益在于，中国大陆是否加入公约，决定了香港能否充分享受公约带来的红利。

近年来，香港特区政府大力推动调解制度的发展，例如在2012年成立了香港调解资历评审协会有限公司，在2013年颁布了《调解条例》，并随后出台《调解实务指引》。同时，香港的调解机构也积累了丰富的调解实践经验。2019年4月17日，由贸法会、香港国际和解中心等合办、香港律政司协办的“国际争议解决研讨会”在香港举行。该研讨会的两大主题之一即为《公约》对国际营商环境的影响，九百多位政府官员、学者、法律执业者、企业家参加会议本身就充分说明了香港特区政府及法律界对《公约》的关注与重视。如果中国大陆加入《公约》，将有利于香港在国际舞台上发挥其调解制度的优势，增强其国际竞争力。

4 结论

《公约》被誉为国际调解发展史的一大里程碑，将对国际争议解决产生深远影响。在已成不争事实的经济全球化形势下，世界许多国家的民商事法律从程序到实体已经呈现出极大的趋同性，随着人类经济交往的场域日益超越国家的边界，法律全球化亦成为当今世界法律发展的基本态势。通过上文分析，中国加入《公约》将会产生以下法律利益：首先，改变中国在商事调解制度方面的落后现状，倒逼中国商事调解立法的发展，为中国营造一个公平、透明的法律的法律环境;其次，缓解司法资源缺乏的压力，有利于建立健全、独立的商事调解制度，培养有素质的调解员，缔约国因提供争议解决便利，可改善营商环境、彰显开放形象;最后，促进香港调解制度的发展，增强其竞争力，巩固香港在亚洲争议解决服务市场中的地位。当然，“一带一路”沿线国家中可能出现的中国投资者与东道国政府之间的一些争议，如通过调解和解消除纷争，既能维持双方继续合作的长远关系，又能保证和解协议的执行效力。

参考文献

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