特殊商主体的地位与范畴：以资管计划为例的讨论

叶 敏 张 晔

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

一、问题的提出

在过去很长一段时间，国内的金融领域受利率管制、信贷配给的影响，金融体系一直处于抑制环境中。这一时期，资产管理市场主要依靠投资银行履行直接融资功能，投资银行既不作为信用中介也没有出现其他的金融中介主体。2009年，为了应对金融危机，商事信托替代了应由投资银行履行的融资功能，在一定程度上缓解了国内金融抑制环境下的融资结构失衡问题(巴曙松 等，2014)。而随着近年来大数据处理、云计算等互联网技术的广泛应用，传统金融功能模块之间的界限逐渐模糊，跨类别金融功能之间的融合带来的是资产管理行业的跨界竞争和综合化经营，随之面临的将是种类繁多的金融创新。而其中诸如基金子公司、券商资管计划等类信托业务层出不穷，使得这些金融创新类主体法律地位的认定成为必须要解决的问题。但是从立法及司法实践角度看，大陆法系国家或地区通常不认为信托是独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系(楼建波 等，2006)。台湾地区在用民法契约类型解构这一组法律关系的尝试受挫后，则多以混合契约、无名契约或兼有委任、寄托、买卖及利他的契约性质加以认定(赖英照，1997；王志诚，1998)。日本信托法从实用主义角度出发，对信托合同的内外部问题进行解释和强化，避开了信托本身的认定(39)对信托地位、类型的忽视导致的现实情况是：日本大部分信托业务属于商事信托，而长期以来日本的信托法研究以民事信托为中心展开，法学理论与实际之间产生了很大的距离。。但是日本学者在对本国信托研究的基础上，提出了因为信托具有“分离财产的结构和治理结构”，因此“信托作为结构被利用，例如与股份有限公司相似”的观点(神田秀树，2016)。

考虑到商事信托的独特性和重要性，英美法已经逐步将其作为一种商事组织形式加以规范。如美国法律研究院(2006)将“任何形式的信托或财团”纳入商业组织的定义中。英国公司法要求信托应注册为“公司”。其理由包括商业信托如同公司、合伙和有限责任公司一样被设计成法人(Thomas，2000)，商事信托区别于传统信托进行商业活动，可以为其行为直接承担责任，并解除受托人的责任(Robert，2005)等。国内在对金融行业发展状况进行深入了解以及对域外经验的学习过程中，相关文献也开始更为重视商事信托地位认定这一问题，如有文献指出“特殊目的信托是一个已经存在的信托公司”(张泽平，2008)，而更多文献则是从信托财产独立性和信托内部治理机制认定商事信托的法律主体地位(于朝印，2011)及商主体地位、诉讼主体地位和征税主体地位(陈雪萍，2010)。

总体上看，我国传统民事主体制度并没有预留足够的空间，以容纳类似资管计划、商业信托等基于商业目的而诞生的特殊主体。它们与一般民事主体的区别在哪里？民商事立法是否应当立足于金融创新与发展的现实需求，增加特殊商主体这一新的主体类型？本文针对这些问题提出一些浅见以供商榷。

二、商主体的法律地位与构成要件

(一)商主体与民事主体区分的必要性

作为民法的特别法，商法立足于建立有序的商业社会，从事商业经营行为的主体是否应当与一般民事主体有所区分，从立法到司法领域答案都是肯定的。

从立法角度看，商主体与民事主体地位区分的意义在于区别对待不同类型与能力的主体，实现实质公平。如果一概将普通民事主体与专门从事特定行业的商主体等同对待，忽视它们在经济实力、组织程度、信息储备与专业能力等方面的差别，机械地坚持民法的平等与意思自治原则，那么对于实际上处于弱势地位的普通民事主体肯定是不公平的。正因为商主体是信息灵通、运作专业、能够更有效趋利避害的理性经济人，是交易中的强者，为了维护交易安全，法律应当而且已经课以商主体更多的注意义务、告知义务和严格责任，其意思自治受到更多的法律限制，合同格式条款不利解释规则、商事外观主义、消费者权益特殊保护等法律制度都是这一立法思想的体现。通过立法明确商事主体与民事主体区分，将为这些具体制度规则作用的发挥奠定稳固的基础，形成完整的逻辑体系。

从司法角度看，对于专业的商主体和一般的民事主体适用不同的义务要求也是实务界的一致呼声。以公司违规对外担保为例，已有研究往往从《公司法》第16条是效力性规定还是管理性规定，由此违反此条规定的担保是否会产生行为无效后果的角度进行讨论。但从司法实践来看，最高人民法院多项裁判中已经明确该条为管理性规定，并不会直接以担保合同违反此条规定而判断其无效，审判者更多关注的是个案中的相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限。换句话说，以相对人是否尽到了应有的审查义务作为判断担保是否有效的关键标准。而这一审查义务的范围和标准如何，主要是和相对人的身份挂钩的，如最高人民法院〔2007〕民二终字第184号判决书就明确指出，相对人光大银行作为金融机构应当知道相关部门规章关于上市公司对外提供担保的规定，在签订担保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权，该担保合同是否经过创智股份董事会或股东大会决议。而对于非金融机构的普通债权人，裁判者则往往倾向于其不必知道公司内部是否履行完毕应有的决策程序。(40)如“裘小娟与杭州双红鞋业有限公司民间借贷纠纷案”(〔2016〕浙0109民初15714号)。正是由于一般民事主体和商主体适用同样的民法规则在个案中会导致不公平的结果，在司法领域对二者进行区别性对待也是基本达成的共识。

可见，传统民法无差别的平等原则无法解决商主体与民事主体在交易过程中由于天然的地位悬殊而导致的不公平，无法合理应对各种商主体基于不同的商事惯例、规则所进行的各种商事活动，正是由于商主体的内部组织规则与外部代表规则都明显不同于传统民事主体,在某种意义上，商主体制度已经不能为传统民事主体制度所完整包容(范健 等，2003)。

(二)商主体独立法律地位的历史根源

商主体从产生之初就因其实施营业行为的特殊性而作为社会的特殊阶层受到不同程度的差别对待(杜丹，1963)。在欧洲，随着城市的兴起对商业需求的增加，商人被赋予专营权和特权，并且在商事活动中形成了一套惯例，法院原则上不处理商人之间的纠纷，而是交由行会处理。到了近代，商事立法逐步规范，商主体制度的发展经历了一个从契约关系到组织体，从自然人格为主到组织人格为主的变化。

现代社会经济活动中，具有一定经济规模和组织形式的企业逐步取代个体商人成为主要参与者，有文献甚至直接把现代商法称为“企业法”(谢怀栻，2002)。随着市场经济的进一步发展，企业的组织规则和商业模式不断创新，商主体的类型也日益丰富，民事主体二元结构已经远远无法收纳所有的商主体。从理论角度来看，商主体具有独立法律地位的本质原因在于其行为的特殊性。现今通说认为，商主体是以营利为目的，以营业为职业，独立开展营业活动的个人或组织，其本质特性在于营利性。在价值目标上，民事主体关注伦理秩序下权利的拥有和权属的安定；而商主体是在市场理性的主导下追求利益和利润，以发挥、延伸和扩张自然人民事主体的理性为目标(汪青松，2015)。在商法的发展过程中，早期的商人法在很大程度上是由商人自身完成的，商事共同体的主体地位在那时就已经获得了商人法的默认(汪青松，2016)。当代商主体制度在组织体人格的基础上更是发展出千变万化的形态，与民事主体的异质性日趋显著。可以说，商主体的独立法律地位形成并非法律的创设或者政策性选择，而是法律制度对现实差异所进行的确认。

(三)商主体的构成要件

商主体的构成要件，即商主体成立必须满足的要求。国内对其有多种提法，如“商人的标准”“商主体的素质”“商主体的资格”“商事能力”等，但总的来说指向的涵义是一致的，即满足了什么样的条件才能构成法律意义上的商主体。

《德国商法典》规定商人是指经营营业的人，但是股份有限公司、股份两合公司以及有限责任公司和登记合作社，单纯因其法律形式而取得商人资格，对于其所经营的对象，则在所不问(41)《德国商法典》，杜景林，卢谌，译，中国政法大学出版社2000年版，第2页。。《法国商法典》规定从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人(42)《法国商法典》，金邦贵，译，中国法制出版社2000年版，第1页。。《日本商法典》第4条规定本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者；除商法典规定的上述商人外，根据1867年《股份公司法》、1925年《有限公司法》和《合伙法》的规定，凡是股份公司、有限公司、两合公司、个人合伙和有限合伙均属于商人，而不问其营业行为依性质是否属于商行为(赵中孚，2009)。除了法国、德国为代表的行为与职业二标准制外，以日本为代表的三标准制则增加了一项“名义标准”，即要以自己的名义实施商行为，以美国为代表的四标准制再增加一项“专业性标准”，即要求具有专门知识或技能。可见，各国虽普遍以主体的行为和职业作为共同标准，但也根据本国经济发展和市场需要进行修正，并未在商主体构成要件上达成一致。

我国学者所普遍认可的商主体构成要件则主要包括行为要件、职业要件、名义要件和登记要件。(43)如有研究认为商主体须进行商事登记、具有商事能力并以商为业(王保树，2011)；也有研究认为商主体应当包含财产要件、名义要件、营业要件和登记要件(范健 等，2003)；还有研究认为商主体必须实施商行为，必须以实施商行为为经常的职业，必须以自己的名义实施商行为(覃有土，2013)。另外，还有研究认为，商主体具有商事能力、身份或资格经商业登记而取得并且以从事营利性活动为其常业(赵旭东，2015)。关于登记要件，可能是来源于我国特殊的工商行政管理体制，几乎所有的商主体都需要依法核准登记才能取得合法市场地位。但以行政登记作为商主体的构成要件意味着由行政力量创设商主体，未免使得商事领域里的行政色彩过于浓厚，有违市场经济营业自由的初衷。事实上，商事登记对于商主体成立所起到的作用应当是确认而非创设，高门槛并不必然对应良好的市场秩序，反之亦然。公司资本制度的改革就是例证：放开最低注册资本额、出资形式、出资期限等限制，并未带来部分学者所担心的“皮包公司”大量出现的现象，反而是一举扭转了此前严格法定资本制下虚假出资、抽逃出资普遍，甚至形成“工商代理”灰色产业链的尴尬局面，使法律成为源自实践、尊重实践、符合实践的真正意义上的商业规则，而不是被普遍规避掉的一纸具文。

因此，本文认为商主体的构成要件应当包括：

第一，营业要件。营业乃指继续为同种类之商事行为，既包括主观意义上的营利目的，也包括客观意义上的营业资产，尤其要强调其持续性，至于偶然所为之营利行为，不得称为营业(刘清波，1995)。据此定义，营业要件可理解为行为要件和职业要件的结合。但事实上，日新月异的商主体类型对传统职业要件有所突破，或者说不同职业类型之间的界限变得模糊。相反，行为要件则一直是不可动摇的核心要件，这也符合现代商法从商人主义转向商行为主义的发展潮流和商法的外观主义原则。基于此，一些非商主体在从事特定商行为时，法律也可以赋予其商主体的地位，以保护特定的行业和企业。如日本商法典就规定了参与原始产业以外的民事公司、国家和地方公共团体在经营运输等特定事业时，公益法人在营利事业中，将其获得的收益用于本来事业时，也可以视为商人(龙田节，1985)。这类商主体可归入后文讨论的临时性商主体范畴。

第二，名义要件。商主体需要以自己的名义对外独立开展商事活动，以区别于各种类型的商事辅助人。这一要件也是商主体为自己的行为承担相应法律责任的前提，只有厘清了纷繁复杂的商事交易网中各项行为与客体所对应的主体，才能在纠纷发生时准确地定位责任主体，以商业社会所需要的高效率及时定纷止争，同时避免精明的商人通过模糊主体界限来逃避应负的责任。

(四)我国商主体的主要类型

在我国商法理论基础较民法薄弱的情况下，商法的许多基本问题尚未明确，再加上主张“民商合一”对民商一体化的强调，导致商法在很大程度上被束缚在民法的框架内。在商主体的类型问题上，多数研究主张自然人、法人与其他组织(主要是合伙)构成了民商事主体的全部(江平，2000)，因此通常认为商主体类型主要包含商个人、商法人和商合伙。但是在大陆法系国家，一般而言，商事合伙作为公司的一种形态存在，属于法人范畴。这一差异源于对团体人格范畴的认识不同。无论在大陆法系国家亦或是英美法系国家，法人均包括公司、合伙、公法人等，这是因为法人被视为一个外在概念，表明主体具备独立的法律人格以便于从事商业活动，至于内部的组织关系、财产责任则由企业具体制度加以规范。我国民法则限定了法人的独立责任，使得合伙企业成为第三种法律人格。对此，有研究提出法人是主体资格，有限责任是投资责任，二者是不同的法律领域，历史渊源也不同,不必将有限责任与法人条件挂钩，否则第三民事主体就成为一个筐，所有不能纳入法人范畴的非自然人都由其兜底(王艳华，2015)。

抛开类型结构的理论问题，从现实角度出发，市场经济的发展必然伴随着商主体类型的创新，传统民事主体类型的划分越来越不能适应商主体发展的需要。2017年《民法总则》仍然延续之前的自然人、法人、非法人组织的民事主体类型划分，商主体则体现为自然人中的个体工商户，法人中的营利法人，特别法人中的农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人，非法人组织中的个人独资企业、合伙企业等。可以看到，这样的商主体制度一方面比较零散，没有体现出营利主体的共性特征与统一规范；另一方面覆盖范围也是不足的，实践中存在的未经登记为个体工商户的商个人(流动摊贩、微商、代购等)、资产证券化业务中的专项资产管理计划、契约型证券投资基金以及本文重点探讨的券商等金融机构推出的集合资产管理计划等，都是无法归入前面的主体类型的。

因此，本文设想商主体根据是否采取组织体形式可区分为商个人与商组织两大类型，其中商个人既包括经登记的个体工商户，也应包括未经登记但实际以自己名义从事经营行为的个人；而商组织则可根据组织体的完备程度不同，细分为符合民事和商事主体一切要件与特征的典型商组织体、只满足部分特征的特殊商主体以及因从事特定商行为而临时赋予其商主体资格的组织。

三、特殊商主体存在的必要性——以资管计划为例

(一)资管计划的发展现状及其法律地位困境

近年来，随着金融行业的飞速发展，我国资产管理业务在服务实体经济、促进金融行业市场化、增加居民财产性收入等方面发挥着越来越重要的作用。广义上的资管计划泛指一切对资产进行管理、旨在实现资产保值增值的金融安排(叶名怡，2018)。狭义的资管计划，则专指基金子公司、券商、保险公司和银行(资管计划发起方)向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的过程。从目前法律法规的定义来看其并不具备独立主体地位，如《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第14条将“结构化资产管理计划”定义为：存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由资产管理合同另行约定的资产管理计划。资产管理合同约定，由资产管理人以自有资金提供有限风险补偿，且不参与收益分配或不获得高于按份额比例计算的收益的资产管理计划，不属于本规定规范的结构化资产管理计划。可见，金融界、法律界通常都是以一系列复杂的法律关系来解读资管计划，而没有将其作为一个独立的法律主体来看待。实践中情况则更为复杂。宝万之争中钜盛华九家资管计划对委托人群体或受益人群体进行优先级和劣后级的区分(44)委托人或受益人群体中的优先级不论资管产品盈利或亏损均享有固定回报，劣后级享有资管产品收益扣除优先级的固定回报后的剩余收益。突破了信托的基本模型，这一问题表明当事人自身或者市场主流倾向对特定产品交易结构的设计，可能呈现出与监管的预期完全不同的法律特征，而这无疑进一步强化了对特定投融资工具做法律定性的困难。(刘燕 等，2016)

但资管计划缺乏主体地位带来的直接问题就是股权登记上的困境：一方面资管计划已经在实务操作中被登记为持股人，似乎承认了其主体地位；另一方面又囿于立法的限制，在特定情形下需要进行“股份还原”(45)如《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》就规定：“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。”，仅认为其属于间接持股的一种类型。如果说股权登记还只是一个形式上的问题，那么是否拥有独立主体地位决定的风险隔离和破产保护程度则是对投资人来说更具有实际意义的考量。在资产支持类证券的发行过程中，通过设立特殊目的载体(Special Purpose Vehicle,SPV)来实现基础资产与证券发行人的风险隔离是国际通行做法，但国内由于信托发展不够成熟，实务中采用较多的“资产支持专项计划”(46)指在企业资产证券化架构下，非金融企业作为发起人，将具有可预测的稳定现金流收入的特定基础资产转移至证券公司或基金公司子公司专项资产管理计划，并由后者通过该计划发行以该资产现金流为支持的受益凭证。该受益凭证经由沪深证券交易所的大宗交易系统进行交易。也存在着类似的法律困境。尽管根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《证券公司专项资产管理办法的通知》等部门规章，“计划”资产独立于发起人、管理人和投资者，但其并没有赋予“计划”法律主体资格，因而相关协议的签署和履行只能由作为管理人的券商代行。这实际上虚化了特殊目的载体的交易主体的作用，并且由于“计划”无法作为基础资产受让人，实践中由券商代持资产是否合法尚需法律予以明确。有研究甚至指出，我国资产证券化中的特殊目的载体应当有法人资格或法律人格，故资产证券化专项计划不宜作为特殊目的载体(张国平，2013)，建议采纳国际通用的特殊目的公司、信托等形式来解决主体性问题。

本文认为，从逆向思维的进路出发，赋予专项计划一定的主体资格也是解决该问题的一个办法。实际上，资管计划以自己的名义对外进行投融资活动，无疑具有营利要件和名义要件。并且，其内部关系中既有委托人的出资和受益，也有专业化的受托人群体按照规则进行管理，具有一定的组织性，委托财产一旦设立就独立于委托人和管理人，具有财产独立性。只要跳出民事主体必须得归入现有民法体系中某一类型的思维框架，资管计划获得商主体地位并不存在不可突破的理论障碍。

从现实需要来看，资管财产主体地位的确立将促进良好的商业活动，避免在选择商业工具时出现不必要的差别。正如合伙的主体地位在美国的确认，在修订后的UPA(美国统一合伙法)的定义部分或官方评论中明确指出，就财产所有权而言，合伙企业应被视为具有取得、持有和转让该财产的法律实体(Jeremy et al.，1987)。资管财产的独立是其作为特殊商主体存在的核心，如果直接将资管计划归入委托理财，则财产所有权仍归委托人所有，无需进行商主体是否存在的讨论。但实际上，当委托人将资管财产交付给受托人后，委托人便不再对资管财产享有权利，而只是拥有计划约定的受益权，且这一受益权究竟能否实现、能够在多大程度上实现取决于计划的经营情况。最重要的是，委托人的债权人不能就已经转移交付的资管财产行使债权，只能对其受益权主张权利，这时权利主体的转化已经非常明显了。对于受托人而言，资管财产的独立性一方面促使受托人尽到区分、管理之责，保障委托人的投资安全；另一方面资管财产在管理过程中产生的债务也应当独立于受托人，使受托人免于承受债务追索。更为重要的是，将资管计划独立于受托人可以避免受托人为其负担纳税义务，大大降低资管财产运作成本，这在商业活动中是非常重要的经济考量。

(二)域外经验的借鉴

信托立法方面，在最早确立信托制度的英国，信托作为一种新的商事组织，在产生之初是无须进行注册登记的任意性组织。《英国公司法》颁布后，这些信托被要求注册为“公司”，但继续保留信托形式(陈雪萍，2010)。在美国，早期最高法院认为商事信托应当作为信托而不是合伙或者公司，《德拉危尔商事信托法》才将商事信托归类为一种公司。进入20世纪以后，美国将商事信托作为一种独立的商事组织形式予以规范的立法不断产生，如马萨诸塞州的《1916年商业信托法》确定了商业信托的诉讼主体资格，明尼苏达州的《1961年商业信托法》明确了商事信托是“独立的非注册型法律实体”，2003年的《弗吉尼亚州商事信托法》将商事信托作为有限责任法律实体等。实际上，除了个别几个州认定商业信托没有法律地位外，大部分州都认为商业信托是完全合法有效的商业组织形式，有权利从事经营活动、持有和转让动产和不动产、订立合同以及在法庭上行使权利(Plank,2000)。可以看出，英美法系国家倾向于将商业信托视作一种与公司、合伙相互竞争并相互借鉴的商业组织形式，信托财产的独立性没有理论和实践上的障碍，其以独特的优势在金融领域得到快速发展，也极大地丰富了商主体的范围。

商事实践方面，在资产证券化最为发达的美国，最受推崇的SPV形式即为信托，因为税法明确规定信托是免税载体，种类多样的信托形式也有利于不同类型资产证券化的运作。2003年，美国药业协会特许公司 Royalty Pharma实施的专利证券化项目就是将购得的13种药物的专利许可费收益权打包组成资产池，然后设立一家名为特拉华商业信托的公司作为特殊目的载体，并与后者签订了一份信托合同完成了资产池转让。这里的特殊目的信托不仅表现为一种合同，更是趋于一种稳定且长期的组织形态。这种以企业形态出现的信托，在美国被称为法定信托，它使得特殊目的信托真正成为一种独立的法律实体。

司法裁判方面，在判断信托及其管理的系列基金的实体地位上，美国的判例法表现出很强的灵活性，以系列基金(47)系列基金又称伞型基金，是指在一个母基金之下再设立若干个子基金，各子基金独立进行投资决策。系列基金实际上是基金的一种组织形式，其优势在于能够在基金内部为投资者提供多种投资选择而节省了在外部转换基金类型的成本。为例，将其作为一个或者多个实体，取决于实体本身的法律特征，即它是作为公司、商业信托还是其他形式的商业组织存在的(48)基于“Check-the-Box rule”(打钩规则)，系列基金被允许选择作为一个实体或多个实体来对待，由此减轻负担，最大化发挥所选实体的优势。。作为公司形式组织的系列基金的地位最早在 Union Trusteed Funds,Inc. v. Commissioner一案中由税务法院确定，基于一个公司就是一个单一实体的规范，此系列基金被认定为单一的税收实体，尽管其资产在各种基金组合中完全分离；作为商业信托的系列基金则被视为多个实体，系列基金下的每一个单一基金都是独立的税收实体。在前述案件中，将每个系列基金都视为独立实体的想法被视为一个新理论，在法规、规章或决定中都找不到支持(Stephen，2009)。然而，不久之后，当同样的问题出现在National Securities Series-Industrial Stocks Series v. Commissioner一案中，即涉及以商业信托形式组织的三种系列基金的案件中，每个信托形式的基金的独立性就被接受了。法庭在本案中提出的问题，即根据一项文书设立的三个信托形式基金应作为一个或三个税务实体来对待，本身暗含的前提就是信托应该被视为独立的法律实体。而对有限责任公司组织形式，根据2008年1月发布的一项私人裁决(49)P.L.R.2008-03-004(Jan.18,2008).得出的结论，从信托到有限责任公司的转变并没有影响各单一基金的独立税收，因为经济独立的相关情况没有改变。(Stephen，2009)除此之外，法律实体地位在某种意义上对商业信托来说是可选的。如果是为了避税，那么商业信托可以不以法律实体的形式出现，但如果是以分散风险或破产隔离为目的，那么商业信托应当作为独立的法律实体。

大陆法系国家在移植信托法时基于自身具有发达的合同制度，同时信托财产的“双重所有权”与传统的“一物一权原则”在理论上存在冲突，因此更倾向于将“契约说”作为信托制度的基础，以便其更好地融入本土理论与制度体系。这方面最为典型的是日本。与信托在其他大陆法系国家容易出现“水土不服”的问题相比，日本似乎在学习和引进西方制度方面具有独特的优势，其信托业的百年发展历程对我国有着重要的借鉴意义和价值。而无论是日本的旧信托法还是新信托法，信托定义的条文(50)旧信托法第一条规定：本法所称信托是指向他人转移财产权或为其他财产处分行为，他人遵从一定目的而为的财产管理或处分行为统称信托。新信托法第二条规定：信托是指依据契约、遗嘱、书面或电子记录等意思表示，特定的人遵从一定的目的(谋求他人专属利益的目的除外)，管理或处分财产的行为，或者为了实现目的而为的其他必要行为统称为信托。都是从行为的角度来对其进行概念界定的，从立法逻辑上推不出信托财产的独立性地位。

但信托并非可以简单地由一系列合同关系加以说明，主体问题仍然是一个绕不开的槛。因此在大陆法系国家的学术研究中，关于信托基本理论构造的讨论越来越明确地呈现出信托财产的独立化趋势。最早的“债权说”在坚守大陆法系一物一权的民法传统的前提下，将信托解释为物权行为与债权行为的结合，这一学说为许多大陆法系国家及地区所借鉴，在信托制度的本土化中发挥了积极作用。但这一学说中受托人完全享有信托财产所有权、受益人享有债权请求权的结构不利于民众对财产安全性的认知和需求，因此我国信托法并没有明确信托财产在委托人与受托人间的移转关系，而是模糊地使用“委托”这一提法。正如英国权威的信托法学者大卫·海顿在评论我国信托法采取“委托”一词的用意时所揣摩的那样，可能在文化上中国人就是不喜欢把财产的所有权转移给别人(魏甫华 等,2004)。随着日本信托法理论的不断发展，“债权说”也经受着其他学说的挑战，如日本信托法上最具影响力的“实质法主体说”认为与其援用严格区分物权和债权关系的潘德克林顿体系解释信托关系，还不如立足于英美法系的观点来理解信托制度(四宫和夫，2001)。四宫和夫(2001)通过对信托财产的地位及其机关的地位、受托人和信托财产管理人的地位、受益人和信托管理人的地位和委托人及其继承人的地位的探讨，赞成信托财产应当具有实质上的法律主体地位，其他权利主体则是“信托财产的机关”(王巍，2005)。

可见，在信托法制发达的国家，为了最大限度满足金融社会的需要、充分发挥信托的独特优势，商业信托已经发展成为一种成熟且灵活的企业组织形式，反观我国现行有关信托立法及实践则还存在相当的距离。这其中的根源就在于我国现有的制度架构无法赋予信托财产充分的独立性，将其最大的魅力抹杀了。赋予商事信托独立的主体地位，实际上并不会如学者担心的那样因信托财产无需置于受托人名义下而极大地冲击信托的定义(赵廉慧，2015)。因为一方面除了信托财产形式上的归属问题外，信托的本质结构并未发生改变：受托人仍旧从形式上对信托财产拥有名义和管理权、受益人对受托人享有请求权和受益权。并且在实践中，信托正是因其操作上的灵活性便于满足各种商事目的，从而得到广泛的应用。另一方面，信托财产归属于信托能够解决“双重所有权”问题，进一步简化法律关系。在信托的基本结构中，信托财产名义上归属于受托人，但是受托人需要服从特定的信托目的，并且不享有收益权，缺乏物权的完整性；受益人享有信托财产的收益权，但受益人的收益受限于信托条款的规定，并且收益权在形式上体现为请求权，显示出了债权属性。因此，在不承认受托人享有普通法所有权、受益人享有衡平法所有权的双重所有权结构且信托不是法律规定的主体的情况下，信托财产将面临无主物的尴尬局面。即使是将上述权利视为物权和债权之间具有过渡性的特殊权利，也将产生究竟是“物权性”还是“债权性”的权利以及二者的区分方法等难题。此外，赋予商事信托独立的主体地位还能解决“商业信托根据其受益人所在州决定其管辖地”导致的争端解决成本增加、法律的不可预测性以及由此形成的不利的营商环境(Strong,2017)，进而从根本上影响商业信托的设立决策，促进该地信托的发展。在美国OCC(51)OCC，即美国货币审计办公室，该机构担负着美国所有国家银行的许可、监管和监督职责。的监管文件中，资产管理业务包括传统的信托业务和中间业务，其核心是信义关系，资管业务关系在私法上属信托关系似乎是没有疑问的(赵廉慧，2018)。因此，信托主体地位显示出的优势同样适用于资管计划等金融创新类主体。

综上所述，不管从国内金融业发展需求还是从国外成功经验来看，只有赋予商事信托、资管计划等金融创新类主体一定的法律地位，才能有效地发挥其独特优势，实现其价值目标。

四、我国的制度构想

商主体的类型是法律性创作的特殊构造,它不是对社会主体原型的简单复制,而是基于对社会现实发现的一种“发明”(徐强胜，2008)。既然缺乏独立主体地位是妨碍资管计划为代表的新型金融业务发展的制度瓶颈，那么对症下药，利用商主体制度的完善弥补这一缺口应当是最直接有效的解决方案。资管计划本身已经具备的商主体特征也为其享有一定的独立主体资格提供了可能性，商事活动的实践需要更使得这一构想具有现实性和必要性，尤其是日本在信托领域的法律探索和经验让我们看到了大陆法系国家拓展商主体制度成功的曙光。因此，建议对现有的商主体结构进行适当调整和扩充，增加特殊商主体这一类型，收纳资管计划以及将来层出不穷的金融创新主体等类型，为其预留充分的制度空间。

商主体的认定应当以营业要件为核心，凡是实施商行为的主体均有可能成为商事法律关系调整的对象。根据从事商行为所采取的形式，商主体可再分为商个人与商组织，而商组织体应当进一步细分为典型商组织体、特殊商主体和临时性商主体。当然，这一划分只是一个框架性建议。商事实践灵活多变的特征决定了抽象的类型归纳过程难免挂一漏万，商事组织体间的模糊性和过渡性导致想通过概念或种类详尽地描述一个类型是不可能的，只能不断地接近, 但无法掌握其最终的精细性(考夫曼，1999)。

具体而言，典型商组织体是指完全符合商主体的营业要件和名义要件，组织体完备的商组织。临时商组织是不符合营业要件中的职业要件，但符合行为要件、名义要件的商组织，该类主体一般而言不是商主体，但其行为若属于特殊商行为且涉及特定的行业，则为了对该主体课以商主体的严格义务进而保护交易安全、维护行业秩序将其临时视为商主体，即非以营利为常业，但其需要以商主体面目出现的推定商人(徐强胜，2008)。

至于特殊商主体则是指符合商主体的营业要件和实质上的名义要件，但内部组织区别于典型商主体，且没有获得正式商事主体登记的创新型商组织。由于未经主体资格登记，这些创新型商组织无法归入现有的法定商组织类型，但其实际上从名义到营业行为都符合商主体的构成要件。现阶段，特殊商主体应主要用于容纳以资管计划为代表的金融创新类项目主体，赋予这些实践中自发产生的商事组织形式以主体地位，以达到实践与理论的统一。

在具体的构成要件上，特殊商主体应当具备的组织条件是拥有一定程度的独立财产，有独立的意思形成机构和治理机构，行为要件也是其核心要件，即是独立的营利行为。对于特殊商主体，应当由设立资管计划或商事信托的证券公司、信托公司向金融监管部门统一申报登记，此后在产权登记、收益归属、责任承担等场合，都应将这类商主体视为独立于委托人和受托人的新主体。但特殊商主体的权利能力与行为能力范围不能完全等同于典型商主体，在一些特定情形下特殊商主体可能被视为与原设立主体同一，如需要精确计算原设立主体股权份额、计算税收、出现违规行为需要提前终止计划等情形，以此保障资管财产的安全性，避免重复征税，畅通退出渠道，以达到鼓励商业交易和金融创新的最终目标。

总的来说，特殊商主体应当是一个开放性的概念，目前阶段主要适用的范围可以包括：

1．资产管理计划

包括目前金融机构经营的集合投资管理计划和资产证券化使用的资产支持专用计划，未来还可以随着金融业务的拓展进行扩充。理想的状态是在一个金融公司同时运营的多个资产项目间，通过赋予各项目特殊商主体的地位以实现各自财产、账目、清算的独立以及最有效的风险隔离和破产保护，同时避免重复税收，达到安全与效率的最大化。

2．商事信托

我国信托法早在2001年就已颁布实施，但一直未能在实践中发挥应有的作用，根本原因就是在大陆法系的民法框架下无法赋予信托财产以独立的法律地位，无法实现信托财产与受托人财产真正的独立与隔离。如前文分析，通过特殊商主体路径实现这一目标也许是可行的。即使在民事信托领域基于风险控制、维护制度稳定性等考量可采取更谨慎保守的态度，但是在实践需求迫切、监管力量充分的商事领域，商事信托的独立主体地位应当是可以尝试的。

3.其他类型

金融领域的创新速度永远比制度更新速度快，主体形式是变化无常的,其中出现新的类型,是丝毫不令人惊奇的(汉斯曼，2006)。为了避免出现制度的空白，特殊商主体的基本构成要件明确后，应当有一个兜底类型来容纳今后层出不穷的新的子类型。从概念的周延性角度看，比起以登记为标准的形式化商主体判断标准，功能性标准显然更为合理，但要从行为外观的角度来界定商主体，也必然需要有一个概念来进行兜底，特殊商主体概念的创设也正可以起到此作用。对未经正式商事登记但实际以自身名义从事商业行为的主体，在满足特定条件时将其认定为特殊商主体，适用商法的规则和要求，可有效防止规避法律的行为，尤其是考虑到在商业领域规避法律几乎是所有精明商人的惯用伎俩这一背景时更应如此。