社会法学的法域、核心范畴及范畴体系

●钱叶芳

面对我国行政权干预经济社会之乱象，“社会法部门法说”〔1〕该说认为，社会法是构成中国特色社会主义法律体系的七大部门法之一，与经济法并列。及“社会安全法说”〔2〕该说认为，社会法仅指社会保障法，或曰社会安全法。对之解释无力，而盛行的新行政法学亦未充分虑及我国的非法治传统以及我国法律体系由单一公法结构转向公法、私法和公私融合法并存的当代特征，一味扩大行政法和行政权范围的做法值得商榷。笔者以为,“社会法法域说”更是治乱所需要的，但因其核心范畴研究欠缺，尚未能建立起一个学科“能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形”〔3〕张文显：《论法学范畴体系》，《江西社会科学》2004年第4期。，从而影响社会法域内经济法、劳动法、环境法等部门法的独立学科定位。〔4〕国家制定的有公法与私法相融合特点的第三法域包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、公共事业法、科技法、教育法、卫生法、住宅法、农业法等。参见王全兴、管斌：《经济法与社会法关系初探》，《现代法学》2003年第2期。笔者曾撰文〔5〕参见钱叶芳：《“社会法法域说”证成——大陆法系和英美法系融合的一个例证》，《法学》2017年第4期；钱叶芳：《论公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力》，《法学》2018年第4期。致力于证成社会法法域说和公共管制权的核心范畴地位，本文继续深耕公共管制权的核心范畴地位，并尝试建立起社会法学的范畴体系。

一、我国经济社会领域法学理论与实践的脱节

国外的法律社会化的过程是在自由市场经济走向现代市场经济的背景下以及在公法、私法分立的传统二元框架的基础上，通过私法社会化、公法社会化和第三法域形成而逐步建构三元框架的过程。而我国是在计划经济体制下的单一公法基础上，与市场经济培育过程同步，凭空架构私法和社会法，这使得我国的私法关系和社会法关系天然地与公法纠结于一体，行政干预和行政垄断根深蒂固。

在具有法治传统的国家和地区,法学理论与法律实践既可相得益彰，也可各行其是。有两个因素使得大陆法系的经济和社会管制立法实现了其应有的价值：一是借鉴了英美法系的政府管制体制，管制独立性与可问责性并重；二是有法必依、执法必严的法治传统使得法律的权威和尊严得以维持。相形之下，我国的法治历史和传统明显积淀不足，经济社会干预法的实践史尚短，生效法律得不到应有的遵守和执行，而且社会法理论和行政法理论对实践的指导意义亦不甚明显。

（一）对大陆法系社会法理论的本土化不够

社会法的学术概念源于德国，故而大陆法系国家的理论及立法便成为我国学者利用的学术资源，尤以德、日、法三国的法律体系为主要借鉴。德国在20世纪70年代编纂了统一的《社会法典》，形成了社会法（即社会保障法或社会安全法）之通说，“一般提到社会保障法的概念时，往往是作为社会法的同义词使用”〔6〕［德］贝尔恩·德、巴龙·冯麦戴尔：《德国社会保障法：定义、内容和界定》，载郑功成、沈洁主编：《社会保障研究》，中国劳动社会保障出版社2005年，第87页。；日本既不存在以“社会法”命名的社会法典，也缺乏统一的社会法理论体系，20世纪70年代以后，日本学者被认为已放弃了对社会法统一理论体系的构建；〔7〕参见王为农：《日本社会法学理论的形成与发展》，《浙江学刊》2004年第1期。法国虽存在社会法的理论，但也不存在以“社会法”命名的社会法典；〔8〕参见郝风鸣：《法国社会安全法之概念、体系与范畴》，《台湾政大法学评论》1997年总第58期。我国台湾地区的学界则是照搬了德国通说，大陆地区的一些学者亦认为，德国社会法的理论和立法是大陆法系国家之楷模，“了解德国社会法的理论和立法，也许有助于我们明了究竟什么是社会法”〔9〕杨士林：《社会法的公法属性——以德国法为例》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_forml.aspx?Gid=335627082，2019年8月1日访问。，“社会法是由国家制订和颁布的旨在保护社会弱者的生活安全，提供社会福利，促进民生福祉，具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。”〔10〕余少祥：《社会法的界定与法律性质论析》，《法学论坛》2018年第5期。然而，德国社会法理论不等于中国的社会法理论，恐无法照搬。且不说这些国家和地区对于社会法概念和体系的争议尚未结束，它们的法治传统、法律架构与法律实现机制与我国同样不可相提并论，它们的学术分歧不妨碍经济法、环境法、劳动法等法部门的实施。“社会法理论研究的滞后，影响了我国社会法制建设的实践，出现制度之间的混乱和冲突、制度与体系之间衔接的不畅、理论与社会实践脱节等问题”，〔11〕林嘉：《中国社会法治建设40年回顾与展望》，《社会治理》2018年第11期。究其原因是学者们过于倚重对其他国家和地区社会法理论的吸收，而忽略了西方话语的本土化，促使全国人大对有中国特色社会主义法律体系进行了七大部门法的划分，社会法成为与经济法并列的法律部门，这种政治界定反过来又强化了社会法是法律部门的学术界定。以政治界定为基点解读社会法的价值、范畴和体系恐难进行社会法理论的本土化创新。在社会法领域，我们需要解决的最大的本土化问题是,如何让这片公私法融合的法域内的实在法得到遵守和执行。

（二）对英美法系现代法律文明的借鉴不足

通常认为，社会法是大陆法系语境中的专有术语，英美国家不存在此概念，故无多少可供借鉴的学术资源，这实属严重的误解和失察。在英美法体系中，在普通法外，除了“社会立法”，还有更丰富的“经济立法”。这两类立法统称为管制性立法，在执法机构的设置、权限与执法手段方面的同质性构成了管制性立法一致的内部逻辑，是独立性与可问责性的统一，也是英美法“法律的生命在于经验”的生动体现。将理论层面的“社会法”与制度层面的“社会立法”相混淆，将管制性立法中的“社会立法”和“经济立法”相割裂，只是看到了大陆法系国家社会法理论的演变而忽视了大陆法系国家对英美公共管制法律制度和实践的引进，是我国社会法理论众说纷纭而现实意义甚微的重要原因。我们应当看到大陆法系社会法与英美法系公共管制法在理论和实现机制方面的共性，结合教义法学和社科法学的研究方法，不只是从概念和理论出发，而应着重从我国社会法实践的总结中提炼和抽象概念、范畴、机制和原理，特别是基于我国正处在工业化、城镇化速度加快且与市场化、信息化、全球化重叠这一历史发展阶段以及法治化程度低下的基本国情，遵循实践问题导向与理论问题导向并重的思路，对社会法基础理论的各个理论要素作出解读和论证。

（三）行政法学囊括范围过广

行政法学处无经济法、社会法，只有经济行政法、社会行政法。各国传统行政法发展到现代行政法或新行政法源于“行政法”概念出现在美国法中。“美国行政法第一步决定性的发展出现在19世纪末期，联邦政府开始控制私人经济活动的时候。”〔12〕王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第49～50页。学界对其的共识是，美国行政法即管制法，肇始于1887年州际贸易委员会。〔13〕参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国行政法的最近发展》，潘汉典译，原载《加拿大律师协会评论》1980年6月号，第26页。在此之前的“法院中心主义”时代，美国法中尚未出现行政法的概念，行政权力沿着普通法的进路运转，以宪政秩序为价值目标，以控权为原则。随着管制国家（regulatory state）向纵深发展，美国法学家们一面愈加深入地研究管制法律现象和实践，一面将隐藏在普通法中的行政程序和控权规则抽取出来，运用于对管制权力的控制。可以说，美国行政法是公共管制法的代名词。〔14〕参见钱叶芳：《论经济法的司法问题——从行政法与经济法的区分开始》，《东南学术》2018年第4期。随着管制法律实践的全球化蔓延，大陆法系传统行政法学欣然与公共管制对接。行政法学外接管制带来了颠覆性结果——“几乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的价值，动摇了传统的行政法模型。”〔15〕Keith Werhan,Delegalizing Administrative Law,2 Univernity of Illinois Law Review,1996,pp.423-466.在管制浪潮的推动下，大陆法系行政法走出控权传统，走向全面介入经济与社会的英美行政法，法律与政策学（日本学者称之为“法政策性”）随之兴起。法律与政策学的支柱性概念之一为政策工具，在美国行政法中称“规制的法律形式”，在日本行政法学上称“行政手法”，我国行政法学上一般称为“规制工具”或“管制工具”。〔16〕参见鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照体系》，《法商研究》2012年第4期。日本行政法学者原田大树将行政手法区分为规制的手法（包括直接规制、间接规制、组合规制）与给付的手法（对价的给付、非对价的给付、公共资金补贴），〔17〕参见［日］大桥洋一：《政策実施》，ミネルヴァ書房2010年版，第53页。这实际上是社会法微观规制手段与宏观调控手段的合集。可见，在新行政法学者和法律与政策学研究者的观念里，管制权是行政权的下位概念，管制立法构成行政法的实质内容，即所谓的部门行政法（经济行政法、环境行政法、教育行政法、医疗行政法、给付行政法等）。

较早将公共管制理论引入我国行政法学的是台湾大学法律学院的叶俊荣教授。〔18〕参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，三民书局1999年版，第4页。在大陆地区，行政法学者们也渐渐认识到“管制制度的制定和管制政策的实施不仅是一个经济问题,而且是一个法律问题,是法和经济学可以大有作为的领域。”〔19〕张曙光：《政府经济管制的法律经济分析》，《2008年度（第六届）中国法经济学论坛论文集（下）》第511页。“新行政法”的概念〔20〕我国“新行政法”一词最早出现在罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材）一书中（中国政法大学出版社1996年版，第44页）。为学者们所青睐，但遗憾的是，未经历过宪政和司法审查制度充分浸染的大陆地区行政法学，未能将公共管制法学和传统行政法学加以本土化诠释和创新，在解释和解决从计划管制向公共管制转轨过程中顽固的行政权干预和行政垄断问题上显得苍白无力。当行政法学者将行政法的价值由宪政秩序扩展到经济社会管制秩序时，行政法学的核心范畴依然是行政权。虽然行政权被解释为不仅是传统上需要控制的消极公权，还是需要介入私域和提供社会给付的积极公权，行政手段由计划命令手段扩展到管制手段，但新行政法学始终避开了实践证明无法回避的一个问题，即当秩序行政权与经济社会行政权由同一个行政机关行使时，该如何避免以命令手段替代管制手段？

是故，我们需要一种学说，将管制法律价值从宪政秩序价值中剥离，将管制权与行政权相对分离，主要用于解决法定权利的实有化问题。笔者以为，唯有以公共管制权为核心范畴的“社会法法域说”堪当此任。以劳动法为例，目前学界研究的侧重点在立法层面（管制依据），聚焦于劳动权（权利）的法定化——劳动权利的争取以及劳动权利配置的适度。实际上，得益于二百余年的世界劳工运动史和劳动法演化史，我国劳动法体系正日益完善，劳工基本权利和各项劳动权利已有法可依，也即劳动权（权利）的法定化问题已不是我国劳动法治化中的主要问题，首要的问题是劳动权（权利）如何实有化。有效解决此问题有赖于劳动管制法律问题的系统化研究和实践，因为劳动管制研究的重点是劳动管制主体的设立、权限和管制手段，以劳动权（权利）的实有化为其主要目标。

二、社会法学及其域内部门法学核心范畴的争辩

（一）社会法学核心范畴的争辩

有关社会法概念、范畴、地位之研究在时代和国别上的差异甚大。目前我国有关社会法学核心范畴的研究文献十分有限，学者们的社会法观决定了其对社会法学核心范畴的认知（主要观点如下）。

1.“社会安全制度”核心说。依我国台湾学者之观察结论，早期社会法学以社会为本位，举凡涉及公共秩序或利益、劳动关系及经济安全保障之法律，皆得以社会法称之，此为广义上的社会法；今日法制意义上的社会法系指社会安全相关之法律制度，即社会之法的部分领域，乃狭义上的社会法。社会法（社会之法）系以社会安全制度作为核心概念与原始范畴，〔21〕参见林谷燕、邵惠玲、郝凤鸣、郭明政、蔡茂寅：《社会法的概念、范畴与体系》，载台湾社会法与社会政策学会主编：《社会法》修订二版，元照图书出版有限公司2016年版，第26页、第28页、第29页。我国大陆地区学者对此亦多有认同，而持“社会安全制度”说的学者们所理解的社会法又有法域与部门法之分，台湾地区学者一般认为，社会法是公私法以外的独立法域，社会安全法之外的其他有关社会的法归于民法公法化或法律社会化现象；社会安全法系指提供社会给付之法令，随着社会给付（社会保险、社会救助、社会福利等）走向法制化与体系化，社会法学的发展也逐渐脱离了劳动法范畴，构成了独立的法律领域。〔22〕同上注，第26页、第32页、第37页。另有学者认为，功能上以给付行政为主的社会安全法之属性为特别行政法。〔23〕参见谢荣堂：《社会法之行政救济途径》，同前注〔21〕，台湾社会法与社会政策学会主编书，第452～453页；杨士林：《试论我国社会法的基本范畴》，《政法论丛》2012年第6期。

2.“社会权（社会权利）”核心说。持该说的学者基本上认为社会法是部门法，以保护社会弱势群体的社会权为价值目标。相关的描述有：（1）“根据《经济、社会和文化权利国际公约》，这里的社会权包括诸如工作权、社会保障权、健康权、受教育权等……没有社会权，社会法就失去了保护的对象……社会权是社会法的逻辑起点和核心范畴。”〔24〕李炳安：《社会法范畴初论》，载冯彦君主编：《和谐社会建设与社会法保障》，中国劳动与社会保障出版社 2008年版，第84～85页。（2）“社会法作为旨在保护弱势群体的生存权和发展权的法律，应该将社会权利引入社会法的范畴，以社会权利作为社会法的核心概念。”〔25〕谢增毅：《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》，《学习与探索》2006年第6期。（3）“经济、社会权利等‘社会权利’必须依靠社会法的保护，社会法也具有保护此类权利的调整机制，则将社会权利的概念引入社会法，并作为社会法的核心概念和法益目标则是顺理成章之事。”〔26〕陈甦：《社会法学的新发展》，中国社会科学出版社2009年版，第20页。

3.“社会权益”核心说。有学者站在“社会法法域说”的立场上，对“社会权（社会权利）”核心说提出了质疑，理由是“社会法学者眼中的社会权利其实质是一个公法中的权利，并不具备作为社会法核心概念的要素”。对于社会法的核心概念，社会权益比社会权利更适合，因为“社会权益能够包含社会法的内容和特征，体现了社会法的三个层次”〔27〕有学者认为，在社会法中，有三层调整模式。宏观层次涉及社会基准，是为保障人类社会最基本尊严和最低物质生活而设定的。中观层次涉及团体契约，是当事人按照“团体制度”缔结的团体契约，关系到群体成员以及相对应的主体的权利义务。微观层次涉及个人契约，是按照“合同制度”缔结的。参见董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社 2001年版，第200页。，也能体现其公私法融合之特点，而且社会权益在立法中亦有体现，是故，社会权益在实践和理论中都较适宜作为社会法的核心概念出现。〔28〕参见黄玲：《社会法核心概念的界定——基于对社会权利核心地位的质疑》，华东政法大学2014年劳动与社会保障法学专业硕士论文，第43～47页。

（二）经济法学和环境法学核心范畴的争辩

在社会法域内的各部门法中，囿于视野，笔者尚未发现劳动法、社会保障法等部门法学中以范畴体系为研究主题的文献。经济法学和环境法学学者较为重视对核心范畴的研究，以论证本门学科的特异性和独立性。

1.经济法学核心范畴的争辩

有关经济法学范畴的理论成果较多，但近些年来少有知识增量。学者采用了基本范畴、初始范畴、特异性范畴、基石范畴等不同称谓，笔者将这些范畴的描述皆归之于经济法学核心范畴的研究。

其一，权利（力）核心说。又有“三维说”“二维说”“一维说”之分。“三维说”认为，将国民经济的发展、社会整体经济的利益协调和国家的经济安全归纳为经济法学基本范畴，即发展权、分配权（公平权）与安全权，并以此为红线，进一步分析了经济法的调整对象、经济法的原则、经济法主体、经济权利义务、经济法律任务、经济法中的责任等经济法范畴群。〔29〕参见程信和：《发展、公平、安全三位一体——经济法学的基本范畴问题探析》，《华东政法学院学报》1999年第1期。“二维说”认为，把经济法学的基本范畴概括为经济治理权和经济自治权，这是从“权力—权利”的路径思考得出的观点。〔30〕参见鲁篱：《经济治理权与经济自治权——对经济法基本范畴的重新解读》，《法学》2004年第6期。“一维说”认为，“经济权利”是经济法的初始范畴，表现为市场准入的权利、参与市场活动的权利、公平竞争的权利、自由经营的权利、公平获得市场利益的权利。基于此思想路径阐发出经济法的三个最主要的基本范畴：（1）由经济权利直接分类而产生的经济自由权和经济平等权两个概念；（2）由经济权利引导出来的并作为经济权利从属概念的国家干预权；（3）由经济权利引导出来的经济法律主体等基本范畴。〔31〕参见岳彩申：《经济法的范畴体系研究》，载李昌麒主编：《中国经济法治的反思与前瞻——2000年全国经济法学理论研讨会论文精选》，法律出版社2001年版，第222～223页。其二，“调制”核心说。该说将经济法范畴分为特异性范畴与非特异性范畴两类。调制（宏观调控和市场规制的简称）是贯穿于整个经济法理论的一个至为重要的范畴，是其他部门法所没有的特异性范畴。〔32〕参见张守文：《论经济法学的特异性范畴》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。其三，“社会整体利益”核心说。该说认为，经济法基石范畴应归之于“社会整体经济利益”，其内在基本矛盾的发展、转化循序推演出经济法的本质范畴、价值理念范畴、主体范畴、权利义务范畴、责任范畴、体系范畴（如“宏观调控法”“市场规制法”）等基本范畴。〔33〕参见刘红臻：《经济法基石范畴论纲》，《法制与社会发展》1999年第4期；蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，《法律科学》2005年第1期。

2.环境法学核心范畴的争辩

以环境权为环境法的核心概念或理论基石已成为绝大部分环境法学者的共识，〔34〕参见蔡守秋：《环境政策法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第80页；吕忠梅：《论公民环境权》，《法学研究》1995年第6期；吕忠梅：《再论公民环境权》，《法学研究》2000年第6期；陈泉生：《环境权之辨析》，《中国法学》1997年第2期；等等。但亦不乏有如下不同观点。其一，“公众环境利益”核心说。该说强调环境权作为私权，不能统摄环境法诸现象。环境法学的核心范畴应当体现公共利益，担当得起核心范畴的应当本质上是一种法益而非权利的公众环境利益。〔35〕参见巩固：《私权还是公益？环境法学核心范畴探析》，《浙江工商大学学报》2009年第6 期。其二，“环境义务”核心说。该说同样认为，环境权本身并不能理所当然地成为环境法学的基石范畴，其推理存在逻辑上的断裂。承担环境义务是人类应对环境危机的唯一出路，环境权的规定也旨在确立环境义务。环境义务作为环境法学的基石范畴有其客观必然性。〔36〕参见刘卫先：《环境法学基石范畴之辨析》，《中共南京市委党校学报》2010年第1期；徐祥民：《从全球视野看环境法的本位》，《环境资源法论丛》第3卷，法律出版社2003年版；徐祥民：《极限与分配——再论环境法的本位》，《中国人口、资源与环境》2003年第4期；徐祥民：《告别传统，厚筑环境义务之堤》，《郑州大学学报》（哲社版）2002年第2期。在域外，无论是环境权最早被提起的日本，还是我国台湾地区，学界对于环境权的讨论都是既有肯定说，也有否定说。参见朱谦：《反思环境法的权利基础——对环境权主流观点的一种担忧》，《江苏社会科学》2007年第2期。其三，“环境法权结构”核心说。该说看到了环境权力在环境法学领域的地位，将基于环境利益之上的环境权利、环境权力并列为最基本、最重要的元概念，认为环境法法权结构的规范建构有助于实现环境权利与环境权力架构的内外部相互制衡与协作，为迈向多元合作共治的现代环境治理模式奠定了制度基础。〔37〕参见史玉成：《环境法学核心范畴之重构：环境法的法权结构论》，《中国法学》2016年第5期。

在以上相关成果中我们看到了法学核心范畴争议在社会法学研究中的延伸和投射，特别是在社会法域内权利和权力的关系问题上，我们看到了熟悉的法理学界的挣扎，学者们都拒绝权力范畴在社会法领域内的一元核心地位，只有在与权利并列的法权结构中，权力才能进入核心范畴层。对此笔者并不苟同，认为社会法以社会整体利益为本位，其核心范畴理当在权力层面。这种观点很可能一时难以被学界所接受。然而，我们一定不能忘记，所谓现代国家干预，是指国家行使其现代的经济和社会新职能，而传统公法、私法二元法律结构适配的是国家政治职能。同为执行国家职能的权力，如果说公法的核心范畴是消极保护私权的国家权力，那么将积极保护私权、维护社会利益的公共管制权力视为社会法的核心范畴，不仅与大陆法系的形式理性相契合，而且更符合我国管制性法律的实效性诉求。

三、探寻社会法学核心范畴应注意的问题

笔者以为，上述各类学说中存在诸多迷局和误区，以下问题应予以澄清。

（一）不可割裂法域区分标准和大陆法形式理性的内在联系

最古老的二元法域区分标准是“利益”，“利益说”肇端于古罗马法学家乌尔比安所提出的“公法是有关罗马国家稳定的法”〔38〕［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第9页。以及查士丁尼《法学阶梯》所谓“公法是涉及罗马帝国政体的法律，而私法则是涉及私人利益的法律”〔39〕［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1995年版，第1～2页。的区分。后来的学者发展出“主体说”（私法主体的双方都是私人或私团体，公法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体）、“意思说”（公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思）、“混合说”等，日本学者美浓部达吉认为，基本标准在于法主体的差异。〔40〕参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第24～37页。二元法域区分标准延伸至三元结构时，根据大陆法形式理性要求，应当保持同样的逻辑。

笔者主张法域的划分标准是一个由四个不可分割的部分组成的标准群：法的主体、法的本位、法的核心范畴和法的实施机制。这些标准与大陆法系形式理性的关联在于：（1）法的主体。一个基本的法律现实是，私法主体为私人、私团体，公法主体一方为执行国家政治职能的公权机关，社会法主体一方为执行国家经济和社会职能的公共管制机构。劳动法的三方主体看似较为特殊，然其实质却是劳动管制主体对雇主一方主体的规制。也就是说，劳动法、经济法、环境法以及社会安全法的主体一方皆为执行国家经济和社会职能的公权机关，无论是将劳动法划归私法，还是将社会安全法划归社会法或公法，皆会破坏形式理性。我国台湾地区学者一方面认为劳动法属于民法公法化现象，从劳动法中分离出来的社会给付法构成一个独立的法域，另一方面将社会给付界定为“解决社会风险引发之生活短缺现象，于个人劳动、亲属或财产关系之外，由公权力主体提供之公共给付”，以公权力主体运用公共资源的概念界定社会给付，目的在于“呈现社会给付系公权力主体介入私领域、具有社会干预的特性”。〔41〕同前注〔21〕，林谷燕、邵惠玲、郝凤鸣、郭明政、蔡茂寅文，第31页。那么，劳动法同样是“公权力主体介入私领域”的社会干预工具，何以与社会安全法不归于同一法域？再者，若社会给付法归属行政法，则如何协调其授权法本质与行政法的控权法本质之间的冲突？凡此种种，皆当予以深究。（2）法的本位。私法、公法、社会法的本位分别是私人利益、国家利益、社会利益。“社会法”之“社会”乃指“社会利益”之“社会”，而不是构成整体社会利益之一部分的“社会安全”之“社会”。有学者认为，“公”“私”“社会”这三者并不居于同一层次，与“社会”相并列的只能是“个人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准，违背了形式逻辑。〔42〕参见孙文桢：《论私法与公法的区分标准》，《中南大学学报》（社会科学版）2013年第4期。殊不知，“公”“私”“社会”乃本位意义上的并列，是国家利益、私人利益和社会利益的并列。（3）法的实施机制。法域区分标准的现代发展是法的实施机制。私法、公法、社会法的标志性实施机制分别为消极的法院执法、命令服从式行政机关执法和监督调节式管制机构执法。持“社会安全制度”核心说、“社会权”核心说、“社会权益”核心说的学者均关注到了作为社会法重要主体的社会弱势群体的利益保护，但均忽略了社会法实施机制的特殊性。“社会权益”核心说认为包括劳动法、社会保障法、消费者权益保护法、环境保护法以及妇女、儿童、老年人权益保障法等在内的法律属于第三法域，而经济法属于公法。如若将经济法归于公法，那如何理解其与劳动法共有的管制权干预、公私融合的属性？将国家干预经济的法律归于公法，将干预社会的法律归于社会法，不仅破坏了公私法固有的区分逻辑，而且破坏了执行国家干预任务的法律在权力（权利）配置和实施机制上的逻辑一致性。（4）法的核心范畴。与法的实施机制相对应，法的核心范畴也堪当法域区分新标准——私法、公法、社会法的核心范畴分别为权利、传统国家权力和现代公共管制权。颇为吊诡的是，大陆法系国家和地区普遍接受了源于美国的公共管制法的实践和理论，却拒绝将其融于法域区分标准之中。

概言之，如果还承认我们是在大陆法框架下探讨法域问题的话，那么前述各类核心说均与大陆法系的理性主义和逻辑体系产生冲突。

（二）不可混淆法学核心范畴和法的本位

前述社会法“社会权益”核心说、经济法“社会整体利益”核心说、环境法“公众环境利益”核心说存在的共同问题是混淆了“核心范畴”与“法的本位”两个法学概念。

法的本位（法律本位）是我国法学理论的一个原创性命题，〔43〕参见童之伟：《20世纪上半叶法本位研究之得失》，《法商研究》2000年第6期。20世纪30～40年代学者的代表性定义是“当研究权利义务之先，对于法律立脚点之中心观念，不可不特别论及，即所谓法律之本位是也。”〔44〕欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂编译社1933年版，第241页。改革开放后，学者们主张“‘法的本位’是关于在法这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为起点、轴心或重心的问题”〔45〕张文显：《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，《社会科学战线》1990年第3期。，“法律本位是指国家权力机关在制定法律的时候，必须首先确立法律的基本目的，基本任务或者基本功能，它反映了法律的基本观念和价值取向。”〔46〕李东方：《现代经济法的历史前提及社会公共利益的本位性》，同前注〔31〕，李昌麒主编书，第292～305页。各类定义基本上表达了法律本位的本质特征，即法律的中心、轴心或重心，或者何者为基础、根基或逻辑起点。〔47〕参见曹平、高桂林、侯佳儒：《中国经济法基础理论新探索》，中国法制出版社2005年版，第341页。这似与法学核心范畴发生了重叠，实则不然。本位意义上的“法律的中心、轴心或重心”指向的是法存在的目的，即为何要创造法？对此，西方学者的观点是“为了利益”，“目的是法的创造者，而目的就是利益”，〔48〕耶林：《法律的目的》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。“法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益。”〔49〕菲利普·赫克（Philipp Heck）：《利益法学》，转引自上注，张文显书，第130页。我国学者对法律本位的判断大致经历了一个从义务、权利的取向转为利益取向的过程。早期学者即以发展的眼光判断“法与权利虽同其存在之时，而究其观念发达之顺序，则古代之法，皆以义务为本位，追至18世纪以来，法之本位，始由义务而进于权利，最近又转而为义务本位之趋向，以其进而为社会本位也。”〔50〕张映南：《法学通论》，上海大东书局1933年版，第211页。“现代所谓义务本位者，其义务乃系履行社会职责之义务，故又可称之为社会本位。”〔51〕张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1931年版，第63页。20世纪80年代末期以后，我国法学界对新的历史条件下应当坚持法律的权利本位达成基本共识，而后权利的利益实质为人们所关注，“从其核心内容来看，所谓法的本位，是指法所维护、保障的利益取向问题”，〔52〕同前注〔47〕，曹平、高桂林、侯佳儒书，第340页。“法律本位的实质内涵在于法律利益，是法律调整的一定社会关系中的主体的利益。”〔53〕周晖国：《法律本位论析》，《南京大学法律评论》2006年秋季号。利益的实现借助了法律的权利义务体系，但不是权利义务本身。笔者认为，权利承载的利益（或者说权益）只具备法的本位资格，但不具备法学核心范畴资格。利益仅是造法的目的和任务，不是在对全部法律现象进行高度概括后产生的“真正的法律的孩子”，而法学核心范畴应当具备本学科的特异性，这是不容置疑的。法的发展史表明，从法学核心范畴的角度，权利与权力关系经历了从权力核心到权利核心的变迁；从造法目的的角度，法的本位经历了从国家利益、个人利益到社会利益的变迁，三种利益并非先后替代，而是依次展开，并存于现代。

在法的本位方面，显然社会弱势群体利益不等于社会利益，国家利益、私人利益和社会弱势群体利益不宜并列。这或许也是“社会安全制度”核心说和“社会权（权利）”核心说否认社会法法域性，而选择将部分法（如劳动法、消费者权益保护法）归于特别私法，将部分法（如经济法、社会保障法）归于公法的一个原因。

（三）不可割裂法域性范畴与法学范畴之间的内在一致性

法域性核心范畴是对单个法域内法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象，并应与法学核心范畴保持内在的一致性。

私法域是权利的本场。传统公法域的核心范畴是以统治为目的的国家权力（简称“统治权”，容后详述），在近代市场经济背景下“统治权”受到了私法权利的制约。社会法域的现代兴起源于人们发现私法权利的自由行使产生负社会效应，国家权力的积极性被激活而介入私法域，于是产生了公共管制权。在整个法学领域内，私法权利、公法统治权、社会法管制权又是感性的、具体的、多样化表象。在建立三者间的普遍联系时，我们会发现，在现代法律语境下，无论是消极的公法统治权还是积极的社会法管制权，最终皆不得不在服务权利（个体的或特殊群体的）中实现其价值。权利主要通过在不同的社会和法律领域中的矛盾运动得以实现。在私法领域，它主要通过权利与义务的矛盾运动来实现；在公法领域，它主要通过国家机关职权与职责的矛盾运动来实现；在社会法领域，它主要通过权利与管制权力的矛盾运动来实现。权利是法学的元概念，构成全部法律现象的逻辑起点，并在与权力的相互制约中推动整个法学的现代发展。“社会权益”核心说认为，社会权益包括了社会法中的权利，也包括了社会利益，社会利益的外化形式是社会法中的权利和义务，社会法中的权利和义务可综合概括成社会权益，那么，这是否也可以推断法学的核心范畴可以表述为“权益”？

同理，法域性核心范畴与域内各部门法学核心范畴间也应保持逻辑上的一致性。以经济法为例试作说明。有观点认为，“调制”是经济法领域的深层次的原生性特异性范畴，但它需有辅助性的特异性范畴来弥补其不足（如针对调制的对策）。在此基础上，与法学上的非特异性范畴进行有机组合，便形成了经济法领域的组合范畴。例如，与“调制主体”相对应的是“调制受体”；与国家的“调制行为”相对应的是市场主体的“对策行为”；与国家的“调制权”相对应的是市场主体的“对策权”，并进而形成总体上的范畴体系。〔54〕同前注〔32〕，张守文文。笔者认为，“调制”范畴的认定已接近了经济法学核心范畴的真相，因为将作为公权行为的“调制”上升至核心范畴的地位实乃创新之举。经济法之核心范畴当与法学核心范畴“权利”、与公法的核心范畴“统治权力”遵循同样的逻辑，宜定位为“调制权”，即经济管制权。

四、公法域统治权与社会法域管制权的界限

公权不等于公法上的权力，社会法上的权力同样是公权。传统公法以宪政秩序为价值，以权力为核心范畴。在国家权力裂变、社会法域形成之后，如同必得有一个名词指称社会法上的权力那样，也必得有一个名词来指称传统的公法权力。在我国近现代宪法性文件（包括草案）中，从1908年《钦定宪法大纲》（含宪政编查馆和资政院说明）到1933年《中华民国宪法草案》（节本）（薛毓津拟），从1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》到1982年《中华人民共和国宪法》，使用过的与权力相关的法律概念繁多，比如统治权、统治、统辖、大权、君权、治权、国权、主权、人权、政权、立法权、行政权、司法权、审判权、检察权、监察权等。〔55〕参见钱宁峰：《“统治权”： 被忽视的宪法关键词》，《中外法学》2012年第1期。其中，“统治权”“统治”（或“统辖”）出现的频率畸高。本文认为，在三元法律结构中，公法中的权力当一如既往保持其统治的政治性和暴力性，以“统治权”指称为宜。

“统治权”是一个宪法概念，是日本明治时期制宪的产物，具备法律和政治双重功能。明治宪法第4条创制了这一词汇，〔56〕参见［日］日本大辞典刊行会：《日本国语大辞典》第14卷，小学馆1981年版，第490页。使得“统治权”在近现代中国得以广泛流行。“统治权”亦是德国公法上的法律名词，对应德语词汇有“Herrschaftsrecht”“Hoheitsrecht”等。德国学者一般解释此种权力为一种对人的命令权，即强制个人与团体服从命令之权。〔57〕参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社 1997年版，第39页注释一。日本学者通常将此种权力解释为“国家权力”。〔58〕参见载泽：《考察政治日记》，岳麓书社 1986年版，第575～577页； ［日］三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社 2002年版，第36页。民国学者张知本指出，根据多数学者的通说，统治权表示国权之支配权，也就是指对于人民之命令强制之权力。〔59〕参见张知本：《宪法论》，中国方正出版社 2004年版，第3～4页。我国“统治权”概念仅存在于1933年之前的近现代中国宪法文本中，但“统治”一词依然保留在中国共产党领导的革命根据地时期各政权和中华人民共和国成立后所公布的宪法文本中。〔60〕同前注〔55〕，钱宁峰文。当代中国宪法理论极少探讨近现代中国宪法文本中的“统治”和“统治权”问题，在一定程度上是因为新中国宪法序言中“终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治”的表述。因为新中国宪法文件否定了反革命政权的“统治”和“统治权”，这两个概念便被涂上了贬义色彩，这是毫无道理和缺乏逻辑之观念。很显然，在“推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义统治”的同时，新的统治产生了，这就是“社会主义的统治”，也即宪法中确立的“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政”。“统治”和“统治权”本属中性的概念，不应因民主政体或专制政体而异，不应因掌握国家政权的阶级而异。亦有学者重拾该词汇，认为“传统的国家主权理论主要是统治权学说，也就是强调民族国家的政府统治权对内的最高性和对外的独立性”〔61〕莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社 2001年版，第384页。，或认为“国权在其现实性上表征为国家对其所辖领土和公民之原始的独占的统治权”〔62〕江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆 2007年版，第176页。。笔者以为，“统治”一词既为现行宪法概念，百年来又为国人所熟悉，是不需要解释的词汇，以“统治权”指称传统公法权力没有法律和认知障碍。

公法统治权和社会法管制权存在以下差异：（1）在性质上，统治权以暴力和政治角逐为其本性，而管制权以市场规制和社会利益为其本性，是立法权、行政权、司法权三权制衡技术在经济社会领域的新发展。（2）与行政权的关系上，统治权是行政权的上位概念，而管制权在本质上要求独立于行政干预和集团利益，从而与以秩序行政为目标的行政权区分开来。（3）在权限上，统治权之行政权不得裁决私法纠纷，而管制权集委任立法权、执法权、委任司法权于一体，具有私法纠纷裁决权。（4）在与私法权利的关系上，权利对统治权形成单向制约关系，而权利和管制权形成双向制约关系，即管制权一来要对权利的滥用和市场的失灵进行监管或协调，二来要根据不同的经济社会条件随时调整管制与自治的适度。（5）在法域内部运行上，公法领域的主要矛盾是统治机关职权与职责的对立统一，职责因其制约职权、保护私权的功能而居于这对矛盾的主要方面，而社会法领域的主要矛盾是管制权与社会法权利之间的矛盾，管制权因其保护公平、正义的社会法权利的积极性而居于这对矛盾的主要方面。

五、社会法学范畴体系的构建

（一）社会法学的核心范畴关系

笔者定位社会法学核心范畴所遵循的是“从具体上升到抽象和从抽象上升到具体”的马克思主义法学方法论和矛盾分析方法。表1以管制权为核心，根据权利在不同法部门表现出的差异性，绘制了社会法学核心范畴关系的谱系。

表1显示，法学的核心范畴关系（权利与权力关系）在社会法域内表现为管制权和权利关系，私法的核心范畴关系（权利与义务关系）和公法的核心范畴关系（职权与职责关系）分别表现为社会法域的两大次要矛盾（基于市场缺陷产生的权利与义务关系、管制职权与职责关系）。在管制权与权利的对立统一关系中，管制权对权利有所保护、有所制约，保护的是公平竞争权、公平交易权、社会权等不能为自由市场所顾及之权利，制约的是滥用优势市场地位而对他人权利或社会利益造成损害之权利。同时，管制权为权利所制约。在管制职权与职责的对立统一关系中，管制职责对管制权进行二次制约。社会法的核心范畴关系在其域内不同部门法中有着不同的表现。经济法领域的主要矛盾表现为经济管制权与经济法上权利之间的矛盾，经济法上权利是完全的一般商品市场性权利。劳动法领域的主要矛盾表现为劳动管制权与劳动法上权利（劳动权利和经营自由）之间的矛盾，劳动法上权利是特殊商品市场上的权利，具有不完全市场性。社会保障法及其他弱势群体保护法领域的主要矛盾表现为基本生存管制权与生存性权利之间的矛盾，此类生存性权利是非市场性权利，是因个人的天生不平等或意外事故而产生的基本生存诉求，形式平等的私法市场无法满足它。

表1 社会法学核心范畴关系的谱系

（二）社会法学的范畴体系

在社会法学范畴体系内部由低而高可以划分为普通范畴、基本范畴和核心范畴等层次。普通范畴是对法律现象的某个具体侧面、某种具体联系、某一具体过程的比较简单的抽象，属于初级范畴。社会法学普通范畴大量存在于各部门法学，比如经济法学中的经济法、市场监管、宏观调控、经营者、消费者、不正当竞争、垄断、产品质量、土地划拨、房地产管理、银行业监督管理委员会、计划、税收征管等。

社会法学基本范畴是以社会法内全部法律现象为背景，对法律现象的基本环节、基本过程或初级本质的抽象属于社会法学理论的基本概念。在众多的社会法普通范畴中，可以抽象出“公共管制权”“社会法”“社会法体系”“社会法的本位”“社会法的基本原则”“社会法律行为”“社会法律关系”“社会法主体”“社会法权利”“社会法义务”“社会法律责任”“社会法律发展”等基本范畴。其中，公共管制权的内涵最为丰富。作为核心范畴，其是对社会法学众多基本范畴的概括与总结，构成社会法学的基本元素和逻辑起点，也是我们认识研究社会法学的起点及终点，是社会法学区别于私法学和公法学的标记。图1展现了公共管制权为其他范畴所不能替代的统驾全局的能力，全部的社会法规范和社会法学问题都以胚芽的形态包含于公共管制权这一核心范畴中，“是它的逻辑演化的产物、表现和实现环节”。

图1 公共管制权与其他基本范畴的关系

六、余论

虽然经济法学和环境法学的相关成果为社会法学核心范畴的研究提供了可贵的局部视角，社会法学相关成果更是做了开拓性的努力，但仍未能找到托起整个社会法学理论的支点，使得社会法理论有可能真正有效地指导我国的社会法实践。故此，在社会法学核心范畴的证成上，我们不仅要秉持大陆法系的形式理性，注意社会法学核心范畴与其域内各部门法学核心范畴在逻辑上的一致性，以及与法学核心范畴之间的逻辑关联，还应特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别，社会法管制权与公法统治权的区别。惟其如此，法学才有望成为和谐统一的有机体，才能在不同法域和不同法部门间架起沟通的桥梁，降低社会法域各部门之间以及不同法域之间进行学术交流的成本。