规范性文件司法审查标准的重构

赵雪雁

在不同语境下，基于不同研究目的，“规范性文件”有不同的外延。本文主要在行政诉讼语境下研究规范性文件附带审查制度。文中所述规范性文件，是指“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”(1)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)。。《行政诉讼法》第53条、第64条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《适用解释》)第145条至151条构筑了规范性文件附带审查法律制度的基本框架，其中涉及司法审查技术的第148条(2)《适用解释》第148条规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；(三)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；(四)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”对审查标准有所涉及，但未明确除合法性审查外是否需要进行一定程度的合理性审查。司法实践中对审查标准的认识和适用也存在一些困惑和分歧。鉴于审查标准是规范性文件司法审查技术中至关重要的一环，故本文拟在实证考察的基础上，坚持问题导向，重构一套复合性审查标准体系，以期为理论完善和实践运行提供有益参考。

一、规范性文件司法审查标准的实证考察

(一)实践梳理：合法性标准抑或合理性标准

最高人民法院公开数据显示，2016年1月到2018年10月，全国一审行政案件受理数共651544件，其中涉及规范性文件附带审查的约3880件(3)参见《最高人民法院行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会》，中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125531.html，最后访问日期：2019-04-08。，占比约0.6%。行政诉讼法明确规定对规范性文件是否合法进行审查，但实践中法院并非只进行合法性审查。观察可知，法院审查规范性文件所遵循的标准主要分为两类，一类是只论合法性、不涉及合理性；另一类是合法性与合理性并行。根据梳理情况，大部分案件仅采用合法性标准进行审查，只有少部分案件同时采用合理性标准。

1．合法性标准的审查角度

合法性标准主要从行政行为所依据的规范性文件的制定权限、制定内容以及制定程序三个角度予以展开。

(1)制定权限。法院判断规范性文件制定机关是否具有制定权限，主要从以下两个方面进行：第一，是否具有宪法及组织法的权源依据。如在“张红军诉荆州市城乡规划局沙市分局行政确认案”中，法院通过对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条进行解释，明确了涉诉规范性文件制定主体沙市区政府所具有的行政职权，并认为沙市区政府所作通告未违反上位法，由此认定通告合法(4)湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10行终66号行政判决书。法院认为：“根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，沙市区政府作为县一级行政机关具有管理其行政区域内环境保护、城乡建设事业等行政工作的职权，且沙市区政府作出的通告内容也未违反上位法的禁止性规定，因此沙市区政府作出的通告合乎法律规定。”。第二，是否具有法律、法规的明确授权。如在“蔡迅诉中华人民共和国司法部信息公开案”中，法院从法律授权的角度进行了审查，认为《保密法》授权司法部和国家保密局在职权范围内确定保密事项，所以司法部和国家保密局有权制定涉诉规范性文件《国家司法考试保密工作规定》(5)北京市高级人民法院(2016)京行终3905号行政判决书。法院认为：“《国家司法考试保密工作规定》是司法部会同国家保密局依据《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)及其实施办法和最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定的《国家司法考试实施办法》的有关规定制定。根据《保密法》第五条‘国家保密行政管理部门主管全国的保密工作，县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作’及第六条‘中央国家机关在其职权范围内，管理或者指导本系统的保密工作’的规定，司法部和国家保密局在其职权范围内有权共同确定保密事项。”。

(2)文件内容。法院在认定规范性文件内容合法性时，主要采用“依据”上位法以及“不抵触”上位法的字样进行评断。第一，“依据”标准。对规范性文件内容具有或者不具有上位法依据，法院通常会在裁判文书中将之作为司法评价的基础要素予以论述，从而对其合法性予以肯定或否定。如在“孙桂花诉浙江省环境保护厅环保行政许可案”中，原告要求法院附带审查环保部制定的《机动车环保检验合格标志管理规定》的合法性。鉴于该规范性文件的专业性，法院以书面函件形式向环保部了解情况，并最终认为，《机动车环保检验合格标志管理规定》的内容是关于统一全国环保标志标准、实现环保标志规范化管理，其中对核发绿色或黄色环保标志明确了一些技术标准，并未违反上位法的规定(6)浙江省杭州市西湖区人民法院(2015)杭西行初字第291号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。。第二，“抵触”标准。“抵触”是司法机关对规范性文件内容不合法的严厉宣告。如在“盛木庆诉绍兴市柯桥区社会保险事业管理局社会保障行政给付案”中，法院认定《柯桥区城乡居民基本医疗保险办法(试行)》第14条规定“参保人员在定点医疗机构、特约医疗机构和其他当地城镇职工基本医疗保险定点医疗机构发生相关医疗费用予以报销”，排除了当事人在非定点医疗机构发生的医疗费用获得报销的一切可能性，与《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条第二款规定(7)《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条第二款规定：“参保人员确需急诊、抢救的，可以在非协议医疗机构就医。因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围。参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定。”相抵触，进而认定被告根据该规范性文件拒绝支付盛木庆主张的医疗费用法律依据不足，判决责令重新作出行政行为(8)浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行终218号行政判决书。。待审查的规范性文件与上级机关制定的规范性文件相抵触，也会被认定违法。如在“袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收案”中，法院认定《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》将污水处理费征收范围进行了扩大，与江西省发改委和赣州市物价局等上级行政机关的规范性文件规定不符，县政府征收袁西北污水处理费的行为于法无据(9)江西省高级人民法院(2016)赣行终245号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。。

(3)制定程序。实践中很少有原告单独因规范性文件制定程序问题提请附带审查，但法院有时会主动审查规范性文件的制定程序，并在裁判文书中作概略说明。以“徐永国诉重庆市人民政府、重庆市永川区国土资源和房屋管理局土地行政裁决附带对规范性文件进行审查案”为例，徐永国请求法院审查“渝府发〔2013〕58号文”的合法性，法院对其制定程序主动进行了审查，认为“作出该规范性文件的程序合法”(10)重庆市第五中级人民法院(2016)渝05行初337号行政判决书。法院认为，关于渝府发〔2013〕58号《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》规范性文件的合法性问题，经审查符合重庆市人民政府令第53号、第55号的规定，且与上位法不相抵触，适用于本案；永川府发〔2013〕45号《重庆市永川区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》，是依据渝府发〔2013〕58号《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》，结合重庆市永川区的实际情况而作出的，适用于重庆市永川区的征地补偿安置且作出该规范性文件的程序合法。。对制定程序的审查，大多数判决书都如此案般一笔带过，只有极少数对程序审查作了较为详细的阐述。如在“闫宏达诉龙口市烟草专卖局、烟台市人民政府行政许可及行政复议案”中，法院就对规范性文件制定中的“听证、备案、公示”程序进行了审查和评断(11)山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终443号行政判决书。法院认为：“上诉人龙口烟草局在2009年制定《布局规定》(《布局规定》指《龙口市烟草制品零售点合理布局规定》)的过程中，依法履行了听证、备案、公示等法定程序，2015年进行部分修改时也在网上公示。《布局规定》与上位法也不存在冲突，对其合法性本院予以确认，可以参照适用。”。

2．合理性标准的审查角度

合理性标准往往从“政策指导”“法律原则”“利益衡量”等角度进行切入和判断。在“南京天环食品(集团)有限公司诉江苏省住房和城乡建设厅、南京市城乡建设委员会城市基础设施配套费征缴决定及行政复议案”中，法院对“宁政办发〔1999〕113号文”从政策指导角度进行了审查。法院梳理了该规范性文件的政策背景和历史沿革，从当时的法律和政策考量方面认定其合理适当，可以作为被诉行政行为的依据(12)江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01行终603号行政裁定书。法院认为：“南京市征收配套费始于1986年，并在中央、省有关部门的管理下逐步规范、完善。国家计委、财政部于1996年12月发文对包括配套费在内的若干重大收费项目进行专项治理，主要精神就是以计价费〔1996〕2922号文为时间节点，此前已按规定程序开征的，可以继续征收，但不得扩大范围和提高标准。南京市人民政府根据上述文件精神，制定了《南京市城市市政公用基础设施配套费征收管理办法》(宁政办发〔1999〕113号)。从内容上看，宁政办发〔1999〕113号文与宁政发〔1993〕123号文保持了连贯性，未扩大收费范围，未提高收费标准，收费标准由江苏省物价、财政部门核定，进一步规范了南京市配套费的征收。因此，南京市人民政府办公厅经南京市人民政府同意印发的宁政办发〔1999〕113号文，符合当时的法律和政策规定，可以作为涉案基础设施配套费的征缴依据。”。在“逯峰诉济南市社会保险事业局职转退休未达最低缴费年限补缴单案”中，法院对涉诉规范性文件除法律审之外又进行了事实审，主要从制定规范性文件的背景、目的、意义出发，对是否有违基本法律原则、规范性文件所体现出的利益保护衡量是否得当等方面进行审查。具体裁判中，在认定“济南市人社局58号文第八条”(13)山东省济南市人力资源和社会保障局《关于印发〈济南市职工基本医疗保险办法实施细则〉的通知》(济人社发〔2014〕58号文)第8条规定：“2010年7月1日后职工医疗保险关系由异地转入我市的参保人员，办理退休手续时，其在我市的实际缴费年限应满10年。实际缴费年限不足10年的，应以办理退休手续时本市上年度在岗职工月平均工资为基数，一次性补足所差月份的基本医疗保险费，并自次月起享受退休人员的基本医疗保险待遇。”合法之后，继而对其进行了适当性考量。分析判决书原文(14)山东省济南市中级人民法院(2015)济行终字第113号行政判决书。法院认为：“从适当性上考量，……职工基本医疗保险是国家为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，坚持收支平衡有利于保持医疗保险制度的可持续发展，应体现公平、权利与义务相对应原则，且应与医疗保险基金的统筹层次相适应。济南市医疗保险基金的统筹层次为市级统筹，该基金来源于由济南市范围内的用人单位和个人缴纳的医疗保险费，职工医疗保险关系由异地转入济南市的参保人员，其医疗保险关系虽然转入济南市，但其关系转入前所缴纳的医疗保险费并未并入济南市医疗保险基金，而其退休后不再缴纳基本医疗保险费，却享受济南市的医疗保险待遇，患病就诊时发生的医疗费用由医疗保险基金按比例支付，既违背权利与义务相对应原则，对其他参保人员不公平，也不利于保持医疗保险基金收支平衡，因此，市人社局58号文第八条的规定具有适当性，符合济南市经济社会发展实际状况。”，法院考虑的主要因素有公平原则、权利与义务相对应原则、利益衡量，由此作出了涉诉规范性文件“具有适当性，符合济南市经济社会发展实际状况”的结论。

(二)现状评析：存在问题及解决思路

如前所述，各地各级法院对规范性文件的司法审查标准已经进行了很多有益探索。结合诸多案例，规范性文件的司法审查标准可不完全归纳如表1：

表1 目前实践中的规范性文件附带审查标准

从实践情况看，主要存在以下几个特点或问题：

(1)合法性审查角度单一、强度趋弱，合理性审查时有时无。整体观察涉规范性文件附带审查案件的裁判文书说理部分可见，司法审查的原则和标准飘忽不定，体现了方法乃至理念上的缺陷。几乎全部案件都会述及合法性，但审查角度趋于单一、审查强度趋于薄弱，不少文书说理只简单判断是否违反上位法的规定或与上位法相抵触，不再作更多角度的审查和更为深入的论述。而关于规范性文件的合理性，只有极少数文书在论证合法性的同时详细述及，绝大部分文书不予阐述，即便阐述也不作详细分析。

(2)制定程序审查宽严无定，司法裁量空间较大。由于我国缺乏统一的规范性文件制定程序规范，实践中制定程序繁简不一，很多制定程序也不要求公开，因此法院审查中宽严无定，一般只挑选有关程序的重要环节进行审查。在审查标准的遵循上，往往仅审查形式上是否履行了某几个必要程序或主要程序，且对程序瑕疵较为宽容，通常不认定为违法；从评价结果看，“均将规范性文件程序合法作为强化文件整体合法性的论据，其间折射出的恰恰就是程序要件难以在规范性文件附带审查实践中落地的尴尬处境”(15)李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，《法学家》2018年第2期。。

(3)存在不同法院、不同诉讼程序对同一份规范性文件的合法性判断截然相反的情况。如在“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”(16)参见《最高人民法院公报》2014年第8期。法院认为：“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴，其规范的内容不得与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持。故，被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。”中，受诉法院认定作为规范性文件的《司法部 建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》与《物权法》《继承法》等上位法相抵触。然而，同期却有不少法院在审理的行政案件甚至民事案件中肯定了该通知的合法性，如在“赵国权等与李元顺、镇江市住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院参照《联合通知》，认定镇江市住房和城乡建设局在受理办理房屋所有权证申请时，未按照规定要申请人提供赠予公证材料，在登记审查程序中存在瑕疵(17)参见江苏省高级人民法院(2015)苏审三民再提字第00001号民事判决书。。

以上表明，由于理念和方法的不足，规范性文件司法审查标准过于随意和分散、缺少主线和核心，直接导致审查内容边界不清，审查角度和强度各有不同，从而在一定程度上导致裁判尺度不一甚至结果完全相悖。而司法机关对于同一份规范性文件合法与否的认定冲突，不仅会让行政相关人的认识产生混乱，让行政机关的执法行为无所适从，也将使得行政权威和司法权威大打折扣。当然，“很多司法难题本质上并非来自司法或者立法单一方面，而是由于立法、司法、执法、守法共生与并存的隐形问题”(18)杨建军：《法律的系统性危机与司法难题的化解 ——从赵春华案谈起》，《东方法学》2017年第3期。。同样，司法实践中存在的不同法院对同一规范性文件给出不同裁判结论的情况，未必都是司法审查标准不清所致，它可能和规范性文件立法技术的不足、行政执法的惯性思维及其引起的大众守法认知偏差、司法能力的缺陷等多种因素密切相关。但是，如果能就解决规范性文件司法审查标准过于随意和分散、缺少主线和核心的问题形成一定共识，尤其是统一审查原则、厘正审查边界、明确审查角度和强度，无疑将提升裁判结果的确定性、可预见性和同质性。因此，很有必要在创新性与可操作性并重的前提下，为规范性文件附带审查重构一套审查标准体系，使之更清晰、更易于适用，唯其如此，才能更好地发挥规范性文件附带审查制度在维护法律体系统一性、助力提升依法行政等方面的作用。

二、实质合法理念：“合法性”审查边界的厘正

司法实践中“合理性审查时有时无”情况的深层次原因，很大程度上是因为《行政诉讼法》和《适用解释》主要围绕被提请审查的规范性文件合法与否进行规定(19)《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”《适用解释》第149条第一款规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。”。这导致不少法官认为特殊情况下的“合理性”标准(如“明显不当”)仅适用于对“行政行为”的司法审查，并不适用于对规范性文件的司法审查，否则就是对我国行政诉讼法律规范的超越，缺乏法规范的依据。要解决这一问题，首先应廓清理念，厘正“合法性”审查的边界。将行政诉讼法规定的对规范性文件合法与否的审查解读为“实质合法”，不仅使法规范依据问题迎刃而解，而且有助于厘清司法审查的原则和步骤，也将为重构规范性文件的司法审查标准体系奠定理论基础。

(一)“合法性”标准的正确解读

关于“合法性”与“合理性”标准的适用问题，并非规范性文件附带审查制度所独有，这一争点贯穿于整部行政诉讼法，乃至整个行政法学领域。争议很大程度上来自行政法学教科书与《行政诉讼法》关于合法性和合理性这对概念的龃龉。一方面，教科书通常把合法性和合理性相提并论，共同作为行政法的基本原则；另一方面，《行政诉讼法》关于具体行政行为审查以及规范性文件附带审查的总体规定都采用“是否合法”的表述，但又将“滥用职权”“明显不当”列为撤销判决的情形之一(20)《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”。2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》同样踏入这一陷阱，其中第56条第(二)项将“合法但存在合理性问题”作为驳回原告诉讼请求的理由(21)参见何海波《行政诉讼法》(第二版)，北京：法律出版社，2016年，第98～99页。。对此现象，有学者一针见血地批评道，合法性审查与合理性审查的二元区分，实际上并不合理，当前确立的与合法性审查并列的合理性审查标准，“与其说是法律上的，倒不如说更像是道德上的要求”(22)余凌云：《行政自由裁量论》(第三版)，北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第62页。。

关于附带审查标准的讨论应追根溯源，放眼行政法学与行政诉讼法学整体，厘清《行政诉讼法》文本中“合法”二字的含义，从而对司法审查的“合法性”标准作出正确的界定。当前的理论研究与司法实践中出现“合法性审查”与“合理性审查”的区分，本质上是由于对“合法”的概念采取了形式合法的观点，即只要被诉行政行为或规范性文件符合法律、法规、规章的规定即为合法。但这种观点明显不符合行政法学基本原理，且与当前行政诉讼法的发展方向不相适应。

首先，在行政法基本原则的研究中，“合理性”常被视为行政法治原则的一部分。早在20世纪的行政法教科书中，罗豪才教授就已点明“合理性原则实际上是合法原则的引申……从合理原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则范畴”(23)罗豪才主编：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1989年，第42～43页。。近期的行政法著作对这个问题关注更多。如周佑勇教授认为，“合理性存在程度上的差异，明显不合理而逾越了合理性的限度，已属于违法”；明显不当的行政行为由于“不合理的程度已经达到相当的标准，不符合正常人的判断标准，因此对其进行的司法审查也可以看作是一种特殊的合法性审查”(24)周佑勇：《行政法原论》(第三版)，北京：北京大学出版社，2018年，第382页。。余凌云教授认为：“我们完全可以把合理性和合法性合到一个界面上去。不合理作为合法性审查的一个标准集合体，在行政诉讼上会形成自己的审查结构，这就是‘滥用职权’。”(25)余凌云：《行政自由裁量论》(第三版)，北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第62页。关保英教授认为：“从广义上讲，不当行政行为也应当属于违法行政行为的范畴。”(26)关保英：《显失公平的行政行为研究》，《法学论坛》2017年第2期。

其次，从国外经验来看，作为现今两大法系最为典型的两类实体性审查标准，英国行政法上的Wednesbury不合理和德国行政法上的比例原则(27)参见蒋红珍《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，北京：法律出版社，2010年，第18页。，其实都是建立于违法性审查标准之下的子目(28)周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，《中国法学》2012年第6期。。Wednesbury不合理明确了违法性审查之下“不合理”标准的内涵与关系，该案主审法官格林提出了基于“不合理”而出现的违法形态：“一个是弱的、宽泛和一般意义上的不合理(weak, broad, or general unreasonableness)，包括不适当目的(improper purpose)、相关和不相关考虑(relevant and irrelevant considerations)，以及恶意(bad faith)。他们彼此相近，又相对独立，且能够相对客观地判断；另一个是强意义上的不合理(strong unreasonableness)，也就是(行政决定)‘如此荒谬，任何明智之士都不会想到它属于行政机关的权限范围’，或者‘如此错误，任何理性的人都不会持有这种看法’。”(29)余凌云：《英国行政法上的合理性原则》，《比较法研究》2011年第6期。德国的比例原则是实质法治原则的典范，它“通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段，并通过判例的形式予以概念化、体系化而提升到宪法位阶”(30)周佑勇：《论德国行政法的基本原则》，《行政法学研究》2004年第2期。。此外，在德国，行政法院在对法规命令进行合法性审查时，往往从授权根据、形式合法要件、实体合法要件和裁量四个方面进行：一是具有授权根据，要求授权必须符合德国基本法的规定，授权指定法规命令的法律自身必须确定和划定“授权的内容、目的和范围”；二是形式要件合法，包括制定机关具有管辖权、制定程序符合法律规定、法规命令的形式合法、法规命令必须公开发布；三是实体要件合法，即法规命令所作的处置必须在授权根据的范围之内，遵守授权根据的要求，并符合其他法律和宪法的规定；四是裁量，对制定机关是否需要制定法规命令，以及制定法规命令的内容方面的自由裁量权的审查(31)参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第334～342页。根据德国《行政法院法》的规定，法官在个案中可以对法规命令进行附带审查。法规命令是指行政机关(政府、部长和行政机关)颁布的法律规范。德国的法规命令基本上相当于我国的规章和其他规范性文件。。在裁量环节，对于行使法律授权的条件等问题的判断，当然会涉及合理性审查要素。

最后，从我国立法和司法实践来看，立法方面，行政诉讼法规定要对行政行为和规范性文件“是否合法”进行审查，又规定对于“滥用职权”“明显不当”的行政行为可作出撤销判决，这恰恰体现了实质合法标准在诉讼法中的运用；司法文件和政策方面，2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确表示法院可以从合理性角度对规范性文件进行审查(32)《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号文)规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”， 2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》也指出，在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，不仅要遵循法律的具体规定，也要善于运用法律的原则和精神断案(33)最高人民法院法发〔2009〕38号文。。

以上表明，对行政诉讼法规定的“合法性标准”持实质合法的观点，更符合行政法学基本原理和国内外实践情况。甚至可以说，对“合法”二字采取实质合法的观点，是我国规范性文件附带审查制度，乃至整个行政诉讼法良性发展的必然选择。“实质合法观不再拘泥于审查行政行为的形式合法性，而是进一步扩张到实质合法，包含对严重不合理的审查”(34)张文慧：《违反正当程序行政行为的司法裁判路径辨析》，《东南法学》2018年第1期。，这种观点也可以被通俗地表述为“行政诉讼法规定的合法性审查包含合理性审查”。在此观点的统摄下，“合法性标准”既要求法院审查规范性文件是否符合法律、法规、规章的规定，也要求法院在审查中纳入实质性审查标准，考量文件是否符合行政法的一般原则和其他渊源所表达的法律准则等内容。

(二)实质“合法性”标准下的审查原则和步骤

当前，我国对规范性文件的审查框架已经达成一定共识，即，能够作为行政决定合法依据的规范性文件须兼具合法性和合理性(35)参见胡建淼《法律规范之间抵触标准研究》，《中国法学》2016年第3期。，这一共识也得到《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》的法律确认(36)《立法法》第96条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。”《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”。合法性标准包括制定主体职权、文件内容和制定程序符合法律的规定，主要涉及与上位法的关系；合理性标准主要指在上位法规范缺失或模糊的情况下，规范性文件关于公民权利义务的规定是否适当。但不可否认，上述法律所确立的审查标准主要面向规范性文件的立法监督，法院在规范性文件附带审查中不能照搬立法监督的审查标准，而应遵循司法审查之特殊规律和要求。

在实质合法理念下，规范性文件附带审查的“合法性标准”包含了“合法性”与“合理性”的审查，前述“合法性”也可表述为“合法律性”。本文所采取的立场是对规范性文件的附带审查采取实质合法标准，以“合法(律)性为主，合理性为辅”为审查原则。

审查原则是合法(律)性为主，合理性为辅。实质合法理念下的附带审查，仍需着重审查规范性文件的合法(律)性。之所以以合法(律)性审查为主，是因为法院本职即适用法律作出裁判，合法(律)性审查是法院的专业所在、立身之本。以合理性审查为辅，则主要考虑到合理性审查涉及对规范性文件制定背景、目的等因素的考量，对此应当奉行基本的司法尊重，尤其在某些专业性非常强的领域，法院进行合理性审查时更须在司法裁量权与行政裁量权之间慎重权衡，以更大的司法克制，对规范性文件制定主体的专业裁量予以充分尊重。

审查步骤是合法(律)性在先，合理性在后。由于合法(律)性审查是规范性文件附带审查的核心，合理性审查起到辅助与补充作用，故从逻辑顺序上讲，两者并非并列关系，应当分步骤进行：合法(律)性审查是第一步，合理性审查是第二步。为保证实质合法理念下“合法性标准”审查强度的一致性和审查内容的完整性，无论规范性文件经合法(律)性审查后是否被认定合法，均应继续进入下一步骤对其进行合理性审查。

三、复合性审查标准体系的重构

在规范性文件附带审查标准的构建上，早期学者尝试从规范性文件的审查要件以及审查强度两方面着手，构建统一的审查标准，如有学者认为应以职责权限、制定内容、制定程序三方面为要件，分别进行一定程度的审查(37)程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，《法律适用》2015年第7期。。近期，在要件审查的基础上，不少学者又对规范性文件的性质、特点进行精细化分类，从而制定分类型审查的策略。有学者提出，规范性文件司法审查标准的重构应从横向与纵向两方面进行，纵向将规范性文件的司法审查划分为权限审查、合法性审查和合理性审查三个层次；横向将规范性文件区分为解释基准与裁量基准两种类型，然后分别构建不同的审查标准(38)王留一：《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》，《政治与法律》2017年第9期。。结合当前司法实践情况，过于精细化的司法审查技术的形成和推开难度较大。首先，规范性文件分类体系尚未成熟建构，加上当前规范性文件立法技术的欠缺、内容的庞杂等，同一规范性文件可能糅杂多种类型要素，不同规范性文件的类型区分难度也比较大；其次，类型化审查对法院而言需要额外增加文件识别分类的审查环节，归类的错误会导致整体审查结果的错误，相对而言风险也比较大。在此背景下，以下复合审查标准体系或许将使规范性文件附带审查的司法审查技术更为清晰，同时更具可操作性，从而取得更好的实效。在实质合法理念下采用合法(律)性为主、合理性为辅的审查原则，分步骤进行，明确对原则之下不同的审查角度进行分层次审查，并区分审查原则和角度确定不同的审查标准，具体可分解如表2：

表2 规范性文件附带审查标准体系重构

(一)合法(律)性审查：角度、层次和标准

合法(律)性审查将依次从制定权限、制定程序和文件内容三个角度展开。这三个角度之间存在一定的逻辑关系，制定权限和制定程序是从整体上对规范性文件进行审查，文件内容是从规范性文件的具体文本内容入手进行审查。有学者提出应当“先整体审查后部分审查”，“审查者应当先审查规范性文件的整体合法性而后再视情况审查其构成部分的合法性”(39)袁勇：《规范性文件合法性审查的逻辑顺序》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。。本文赞同按照先整体后部分的顺序进行审查，同时认为属于整体审查的制定权限、制定程序两个角度也应当有先后顺序。如果行政机关缺乏制定权限，那么行政机关从根源上就无权制定规范性文件，则不论程序和内容如何，规范性文件都将不合法。如果行政机关具备了相应的权限，但制定程序不合法，那么规范性文件的生成过程有合法性缺陷，规范性文件在整体上仍不合法。制定权限、制定程序和文件内容三个角度应当依次逐项进行审查，只有在前一项通过合法性审查的基础上，才有必要进入下一项的审查。

1．制定权限角度

行政机关制定规范性文件的权限可能来源于宪法和相关组织法规定的固有职权，也可能来源于宪法和相关组织法以外的法律、法规或规章的专门授权。制定权限的审查层次可以细分为两类，即正面授权审查、负面清单审查。

第一，正面授权审查。正面授权审查旨在发现法律、法规、规章对制定机关的权限是否作出具体明确的授权，或者宪法、法律是否对制定机关进行概括性授权。明确授权的实例如“刘志强诉上海市公安局交通警察总队机动支队交通行政处罚案”(40)上海市第一中级人民法院(2015)沪一中行终字第58号行政判决书。，法院认为，《道路交通安全法》第39 条明确授予了公安机关交通管理部门采取疏导、限制通行、禁止通行等措施的权力(41)《道路交通安全法》第39 条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”，故上海市公安局有权制定《本市道路禁止通行、限制通行规定》和《上海市部分高架道路主要限行规定及通行提示》。概括性授权的实例如前文提及的“张红军诉荆州市城乡规划局沙市分局行政确认案”，法院根据相关组织法的规定确认涉诉规范性文件制定主体作为县一级人民政府具有管理其行政区域内环境保护、城乡建设事业等行政工作的职权。

第二，负面清单审查。权限范围审查是建立在权限种类审查的基础上进行的二次筛查。诸如《行政许可法》《行政处罚法》《立法法》等法律都对不同行政主体制定规范性文件的权限范围作出了“负面清单”式的规定，如果规范性文件所规制的事项属于负面清单上的内容，则因超过法定权限而当然丧失合法性的基础。以减免税为例，根据现行税收征收管理有关规定，减免税审批机关由税收法律、法规、规章设定，除法定审批机关外，任何部门、单位和个人违反规定擅自作出的减税免税决定一律无效。因此，如果不具备审批权的行政机关制定规范性文件涉及减税免税内容引发规范性文件附带审查，就将因超越制定权限而构成违法。

2．制定程序角度

《全面推进依法行政实施纲要》《国务院关于加强法治政府建设的意见》等文件，都对规范性文件制定的程序有明确要求，国务院各部门、各地方政府也相继出台了关于规范性文件管理与制定的规定(42)如《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)规定：“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定；未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。”《商务部规范性文件制定和管理办法》规定，规范性文件的制定需遵循“起草、审查、批准、公布等”步骤，其第8条规定：“规范性文件应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布不得作为行政管理依据。”《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第9条至第23条规定了启动、起草、调研、论证、听证、征询、审核、发布、公布等一系列程序，其第30条至第42条还规定了详细的备案审查制度。《江苏省规范性文件制定和备案规定》第二章和第三章共计27个条文，对于规范性文件制定和备案程序作了全面规定。《南京市规范性文件管理规定》也对规范性文件的制定规定了全面的程序，其第21条至24条甚至规定了部分规范性文件的前置审查制度，要求未经市政府法制机构审查通过不得发布。，《适用解释》第148条更是确认了制定程序审查的必要性，因此，制定程序审查是规范性文件合法性整体审查的重要组成环节。

在审查层次上，一般应对“审查、批准、公布、备案”四个基本环节进行合法性审查，有特殊规定的从特殊规定。即，在已经有规范性文件制定管理的程序规定时，法院应当依据既有规定，对规范性文件涉及的程序进行合法性审查；而在缺乏详细程序规定的情况下，法院应当重点审查规范性文件在制定过程中是否经过合法性审查、是否经过有效的集体讨论决策、文件是否公开发布、文件是否按规定予以备案等，并将此作为判断程序合法的基本要件。

在审查标准上，考虑到目前规范性文件覆盖范围的广泛性及其制定程序的不统一性，不应过于严格，建议采用重大且明显违法标准。如果规范性文件制定中缺少了某项程序，是否一概认定规范性文件违法？答案是否定的。如果缺少的并非基础性、关键性的重大程序，或后续程序已经对一般瑕疵进行了一定程度的弥补，那么法院就应当采取相对宽松的审查标准，一般不宜因程序的个别瑕疵而否定其效力；如果缺少的是法定批准、公开发布等基础性、关键性的重大程序，程序缺陷十分明显且难以弥补，那么法院就应当认定其不符合正当程序的最低要求，作出规范性文件不合法的判断。

3．文件内容角度

文件内容的审查是合法性审查的关键与重点，因为附带审查的根本目的在于维护法律体系的统一性，直接目的在于定分止争、在具体案件中维护当事人的合法权益，而规范性文件的内容不仅反映了其是否与法律、法规、规章的规定保持一致，而且在个案中对具体行政行为的作出也发挥着核心作用，所以审查规范性文件的内容是实现附带审查目的的必然要求。

前文已述及，实践中法院对于文件内容的审查存在“依据”标准与“抵触”标准。“依据”标准在裁判文书中通常表现为“某规范性文件的作出是依据某法律法规，具有合法性”或者“某规范性文件的作出不具有法律依据，所以不予适用”。该标准排除了在上位法没有规定时规范性文件的适用，否定规范性文件在法律空白时创制规定的功能。相较而言，“抵触”标准在裁判文书中通常被描述为“某规范性文件与某法律法规相抵触，所以不予适用”或者“某规范性文件与上位法不抵触……在本案中予以适用”，填补了“依据”标准的适用空白，给予规范性文件在上位法缺失时得以适用的空间，兼具必要性和可行性，所以本文对规范性文件制定内容的审查标准采用“抵触”标准。“抵触”标准主要应从以下几个方面进行审查：

第一，是否能够明确适用效力层级。具体案件中上、下位法的关系是否存在，通常是一目了然的，但也有需要判断效力层级的“艰难时刻”，因此效力层级的判断是文件内容审查的第一层次，在第一层次完成的基础上，才会涉及文件内容审查的其他几个层次。法官们可能遭遇的“艰难时刻”难以尽述，此处仅剖析两类实践中把握较为困难的情况。

一类是当上级行政机关的规范性文件与地方性法规、规章有冲突时，如何判断效力层级。在“桂冠公司诉大化瑶族自治县水利局行政征收及行政处罚案”(43)广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂行终字第13号行政判决书。中，最高人民法院在《关于审理水行政征收案件应适用国办发〔1995〕27号文件请示的答复》中肯定其应当作为人民法院审理有关行政案件的依据。最高人民法院行政庭法官对此作出了解释：“经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体。其效力虽然不能完全等同于行政法规的效力，但只要不与上位法的规定相抵触，其效力应当高于地方性法规和规章。”(44)蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，《人民司法·案例》2008年第4期。实践中可能面临更多复杂的情形，比如，国务院部委制定的规范性文件与地方性法规或地方政府规章之间存在冲突时如何判断规范性文件的效力？省政府制定的规范性文件与所辖地级市地方性法规或政府规章之间存在冲突时如何判断规范性文件的效力？严格说来，它们不属于同位法关系，也不属于上位法和下位法的关系，效力高低不具有可比性，因此只能根据案件具体情况区别对待，不过应当把握一条原则：即便两者存在冲突，往往也只涉及法律适用的选择问题，不能以与地方性法规或规章的规定有冲突而轻易否定上级机关规范性文件的效力，尤其在尚未制定法律、行政法规的领域更是如此。

另一类是当下级机关的规范性文件和上级机关的规范性文件有冲突时，如何判断效力层级。当上级机关的规范性文件起到上位法作用时，下级机关的规范性文件应当与上级机关的规范性文件保持一致，内容不得与之相抵触。但是，在这类案件合法性审查的标准遵循中，实际上隐含了一个前提，即上级机关的规范性文件本身不存在违法情形。法院要判断是否存在上、下位法关系，就应当先审查上级机关的规范性文件本身是否合法。如果上级机关的规范性文件经审查被认定违法，就不能作为上位依据，当然也不能再据此评价下级机关规范性文件是否与之相抵触，而应当直接根据法律、法规和规章的规定，没有规定时依据法律原则或精神进行审查。

第二，是否对上位法规定的权利或权利主体范围有所缩减。这种缩减主要体现在限制或剥夺上位法规定的权利、缩小上位法规定的权利主体范围等。如在“徐云英诉山东省五莲县社会医疗事业保险处不予报销医疗费用案”中，原告请求附带审查的《五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》第5条第二款“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，限缩了行政相对人选择就医的权利，被法院认定不符合上位依据的相关规定，不能作为认定被诉行政行为合法的依据(45)山东省日照市中级人民法院(2016)鲁11行终9号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。。

第三，是否对上位法规定的义务或义务主体范围有所扩大。与缩减上位法规定的权利或权利主体范围相反，有的规范性文件在上位法规定的基础上额外增加了负担性规定，扩大了义务人的范围或加重了行政相对人的义务。如《继承法》规定合法、有效的遗嘱形式包括“公证遗嘱”“自书遗嘱”“代书遗嘱”“录音遗嘱”“口头遗嘱”五种，而《司法部 建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》却规定遗嘱继承人或者遗嘱受益人持公证遗嘱或经过公证的财产分割协议才可以申请房产所有权转移登记，将其他遗嘱形式的受益人排除在外(46)参见阎巍《从“陈爱华案”反思我国规范性文件的规制与监督》，《法律适用》2015年第4期。。在不少案件中这一内容被法院认定为属于加重行政相对人的义务，与上位法抵触(47)除前文述及的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”外，如在刘心铨诉福州市住房保障和房产管理局行政登记案中，《司法部 建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》及住建部《房地产登记技术规程》在《继承法》第5条有关继承按照法定继承或遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议办理基础上要求继承人额外提供继承权公证文书，被法院认定与上位法抵触。参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。后司法部于2016年7月5日下发了《关于废止〈司法部 建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》(司发通〔2016〕63号文)。。

第四，是否对上位法规定的权利义务以外事项作不利于行政相关人的变更。变更主要体现在对上位法已经明确规定的行政相关人权利义务以外的事项作出更改，包括对上位法已经明确规定的行政主体职权范围、履行时限、履行方式、适用条件、程序要求、裁量范围、违法行为的性质等要素的变更。如在“杨金华诉杭州市西湖区人民政府强制执行案”中，法院认为《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》免除了行政机关强制拆除违法建筑前的书面催告程序，减少了行政机关的程序义务，与《行政强制法》规定相抵触(48)浙江省高级人民法院(2015)浙行终字第763号行政判决书。。那么，为何要强调变更“不利于行政相关人”？因为当变更有利于行政相对人和其他利害关系人时，只要不违反法律保留和法律优先原则，就不构成“抵触”。比如，同样是涉及履行法定职责期限的变更，延长和缩短的法律后果就迥然不同。延长上位法规定的履行法定职责期限是降低行政效率、不利于行政相对人的合法权益保护，故构成“抵触”；而缩短却是对行政机关提出了更高的要求，对于行政相对人而言没有任何的不利益，反而能更好地保障其合法权益，故不应认定与上位法相抵触。

(二)合理性审查：层次和标准

当规范性文件沿着合法(律)性审查层次和标准的路径走完第一步骤后，将进入第二步骤接受合理性审查。合理性审查体现了实质主义法治的发展趋势，也是我国行政法治发展的必然要求。规范性文件不合理主要是行政机关滥用自由裁量权所致，如何判断行政机关是否滥用自由裁量权是解决问题的关键。实践中合理性审查的角度主要有政策指导、法律原则、利益衡量等，考虑到这些审查角度缺乏法律条文的固定和比照，故制度设计上不建议区分审查角度。无论从何种角度切入，合理性审查都可区分为如下三个审查层次。三个审查层次之间呈并列关系，违背其中任何一项都将导致规范性文件无法通过合理性审查。对三个层次合理性要素的审查，则分别遵循“滥用职权”“明显不当”的审查标准。

1．审查层次

第一，制定规范性文件的目的。“行政的目的不仅限于维持社会秩序的秩序行政，更包括它的积极功能，包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、保护自然和社会资源、协调社会和谐发展等”(49)王太高：《权力清单：“政府法治论”的一个实践》，《法学论坛》2017年第2期。。规范性文件的立法目的普遍具有正当性和合理性，比如“为了加强餐厨废弃物管理，保障食品安全，促进资源循环利用，维护城乡面貌和环境卫生”，对此法院一般不需要也无法进行司法审查。但当行政机关错误判断立法基础条件或是提出不切实际的立法目标等不合理情形发生时，条文内容将丧失正当性基础，法院就有必要做出实质判断。

第二，制定规范性文件的考量因素。在这一层次上，法院主要应当审查判断行政立法性事实反映的行政立法考量因素中是否遗漏了关键权益，是否额外增加了不必考虑的利益等。虽然没有客观统一的标准，也可能是行政主体依法可以裁量的部分，但法院仍然应从合理性的角度出发进行审查。如果法院审查认定规范性文件制定所考量的因素遗漏了必须要考虑的关键利益，导致对社会造成了更大的不利益，就应当作出否定评价。需注意的是，解决裁量问题中的利益冲突的办法主要是平衡、协调利益分配，但利益分配不是简单地在主体间确定比例关系，而是需要运用价值来平衡利益关系(50)参见陈金钊《法治拓展的路径探究》，《东方法学》2017年第5期。。

第三，制定的规范性文件内容与制定目的之间的“匹配度”。规范性文件的内容应与制定目的紧密结合，服务于制定目的的实现。如果规范性文件的具体内容与所设目的背道而驰，显然也不能称之为“合理”。在“匹配度”这一审查层次上，可以将比例原则作为一种法律适用方法引入司法审查技术中，从必要性和均衡性等方面审查，审查内容包括某一内容对于目的而言是否绝对必要、在不同利益结构之间的衡量是否均衡等。尽管比例原则自身依然具有某些固有的缺陷，但它在整个法律方法体系中不失为一种极其重要的法律解释方法或宪法解释方法，并为各国立法者、执法者和司法者所普遍采纳适用(51)参见范进学《论宪法比例原则》，《比较法研究》2018年第5期。。在司法实践中，还有一种特殊情形，也需要审查“匹配度”，即规范性文件自身内容存在矛盾、缺乏逻辑自洽性的情形。法院可以采取目的解释和体系解释的方法对规范性文件的内容矛盾进行审查，对两处不一致的规定，取更符合立法目的和更符合上下文其他规定的一处。

2．审查标准

在合理性审查中，建议区分审查层次设定不同的审查标准，即“滥用职权”和“明显不当”。两者都强调只有不合理达到较高的程度才能进入司法审查的视野，这主要是出于以下考虑：首先，规范性文件附带审查制度立足于司法权与行政权的分工与监督原则，尤其法院审查规范性文件的合理性是司法权对行政自由裁量权的审查，而否定规范性文件的合法性对社会造成的影响程度要远大于具体个案的裁判，故应避免过度干预，秉持一种高度克制的态度；其次，规范性文件虽是对法律、法规、规章的细化，但很多文件的内容是行政机关根据管理领域的特性，结合社会管理需要而制定的，是否合理、适当有时需通过实践加以检验，法院很难发现和验证所有的“不当”情形，尤其在上位法依据缺失或模糊的前提下，更应允许有一定的试错空间，因此合理性审查标准不宜过于严格；再次，从司法审查技术角度而言，只有在现行法律体系中找到审查标准法律适用的依据，才能使之更具可操作性、实效性和生命力。

“滥用职权”被规定于《行政诉讼法》第70条第(五)项，“明显不当”被规定于《行政诉讼法》第70条第(六)项。对于两者的区别，全国人大法工委指出，“明显不当与滥用职权都针对行政自由裁量权，但是规范角度不同，明显不当针对客观结果，滥用职权针对主观情况”(52)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》，北京：法律出版社，2015年，第158页。。基于此，对规范性文件合理性要素三个层次的审查可作如下安排：制定规范性文件的目的、考量因素因涉及主观情况，故放在“滥用职权”的标准下进行；规范性文件内容与制定目的之间的“匹配度”因涉及客观结果，故放在“明显不当”的标准下进行。

“滥用职权”标准主要适用于行政机关违背法律目的、恣意行使规范性文件制定权以及存在不相关考虑等情形。由于对规范性文件制定目的适当性、考量因素相关性的审查涉及对制定者主观情况的判断，因此审查难度相对较大，在具体个案中，法官可以借助于“听取制定机关意见”这一审查技术加以解决，这在《适用解释》第147条(53)《适用解释》第147条第一款规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。”也能找到操作依据。有针对性地听取制定机关意见，将有效帮助法官判断制定目的是否适当、相关考虑是否有问题以及有什么问题。

“明显不当”标准主要适用于规范性文件内容与制定目的不匹配以及其他兜底情形。只有不合适、不恰当超过了正常经验标准，才可以对规范性文件作否定性评价。最高人民法院也明确指出：“人民法院在对规范性文件进行审查时，如果发现规范性文件明显不当的，也不能认定其为行政行为的依据。”(54)最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年，第701页。但由于“明显不当”是一个不确定法律概念，司法权从这一标准介入和衡量行政权时，需要法官结合不同审查层次及其中的审查内容，妥善把握“明显不当”审查标准的程度与内涵。“法官的责任是当运用法律到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来适用法律，根据正义与良知来表达对当事人诉求的理解和评价”(55)王洪：《制定法框架下的判决论证模式》，《比较法研究》2019年第2期。。当然，这种正义与良知的感情必须得到法规范的有力支持(56)赵希：《德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心》，《比较法研究》2017年第 3期。，目前已运用在实践中的诸如是否违背比例、平等对待、信赖保护原则等要素，都是“明显不当”标准在个案中的具化，今后法官们仍然可以结合具体个案，不断丰富、完善和发展“明显不当”标准，为司法审查标准的类型化总结提供素材和样本。

四、结 语

规范性文件附带审查作为司法监督行政的一种重要制度尝试，制度的现实效果和良性发展应当成为规则完善与实践运作的主要目标。在后续的立法完善和司法实践中，必须遵循实质“合法性”审查的边界和限制，于“刚性的合法性判断和柔性的规则试错空间”(57)张婷：《行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开》，《法学论坛》2018年第3期。两难境地中寻找平衡点，逐步形成相对稳定并具有实效性的司法审查标准体系，“既实现对行政权的有力制衡，又阻却对其的过度干预，以避免‘过’或‘不及’的双重危险”(58)郑博涵：《检视与完善：规范性文件附带审查标准化路径研究》，《东南法学》2017年第1期。。当然，规范性文件的司法审查标准，也可以在实践中动态修正和发展。最高人民法院一方面可以继续定期发布规范性文件附带审查典型案例以提供参考，另一方面可以通过指导案例、司法解释等方式逐步确立更符合行政审判规律的规范性文件司法审查标准。需要指出的是，规范性文件的制定和监督管理是一项系统工程，仅仅依靠司法机关纠正违法是远远不够的，必须运用系统思维，加强立法、执法、司法等机关的相互配合，才能从源头上提升规范性文件的质量，从根本上减少违法具体行政行为，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护政府公信力。