违法性认识视角下谈“责任是主观的”

余丹

摘 要 违法性认识错误，是指行为人主观上认为自己的行为根据刑法规范的立场是被允许的而实施该行为，客观上是不被允许的行为的场合。对于违法性认识错误对故意或责任是否带来影响，不同违法性认识学说的见解截然不同，本文对德国、日本两国刑法学家的四种学说观点进行比较分析，并赞同其中责任说的观点。

关键词 违法性认识 责任要素

中图分类号：D914文献标识码：A

1责任的概说

德日刑法理论的通说认为，为了成立犯罪，除了行为具备构成要件符合性、违法性之外，还必须认定行为人的责任。日本学者佐伯千仞认为责任在一般及刑法学两个层面上有着递进的含义。首先，责任的原本含义是社会、道义或法律规范就行为人违反其义务的行为进行非难，这是责任产生的外部依据;同时，责任也意味着行为人自己对此非难的甘愿承受，这可以看作是责任产生的内部依据。其次，在刑法学的层面上，责任不仅关注对实施了该当于犯罪构成要件的违法行为的行为人进行非难的可能性，更关注对某一行为赋予非难理由的行为人的主观情况。佐伯千仞为责任所下定义也从侧面照应了“责任是主观的”这一说法。

张明楷在其著写的《外国刑法纲要》一书中指出：“所谓主观的责任，是指当行为人具有责任能力与故意或过失以及期待可能性时，才能对行为人进行非难。”很明显，张教授将违法性认识排除在构成责任的要素之外。与张明楷教授观点相反，马克昌教授不仅将违法性认识纳入责任构成要素之中，还进一步将其归类为与责任能力、故意与过失相并列的主观的责任要素（期待可能性是客观的责任要素），二者之间的分歧显而易见。对于违法性认识之在犯罪论体系中所处地位，德日刑法学家显然有更多话要说，其观点间的分歧也更为明显。

2违法性认识及其错误理论概说

2.1违法性认识与犯罪故意：从日本刑法说起

马克昌教授将违法性认识称为“违法性的意识”，他在书中写道：“所谓违法性的意识，指对自己的行为在法律上不被允许即行为的实质的违法性的认识或意识。”对于违法性意识在犯罪论体系中所处地位，德日刑法学家们主要持有以下三大类观点。

2.1.1违法性认识不要说

此学说主张违法性认识不是犯罪故意的构成要素，行为人只要具备构成要件事实的认识，没有违法性认识不阻却犯罪故意的成立，对法律的不知或误解不影响行为人的刑事责任。德国学者李斯特、日本学者泉二等持此类观点。这一学说最早可以追溯至古罗马法的“不知法律不免责”原则，它对后世各国的刑事立法与司法都产生了深远的影响，许多国家曾经在刑法典中明文规定，不知法律或者错误认识法律不能免除刑事责任与刑罚，日本刑法第38条第3款的前段便是如此。

2.1.2故意说：严格故意说与限制故意说

故意说认为违法性意识是故意的要素，它又分为严格故意说和限制故意说。严格故意说认为故意的成立必须包含对违法性的现实认识，因为只有存在着对违法性的认识，才有阻止实施违法行为的行为动机的抑制动机。持严格故意说的学者有德国的贝林、日本的小野清一郎、大缘仁等。限制故意说主张故意的成立不以现实的违法性认识为必要，只要有违法性认识的可能性即可。该说认为成立故意不需要现实的违法性认识，但必须存在违法性认识的可能性。德国学者Hippel、迈耶，日本学者团藤重光、藤木英雄等认同此说。

2.1.3责任说：严格责任说与限制责任说

责任说则认为，违法性认识及其可能性不是故意的要素，而是独立于故意的责任要素。责任说之下又分为“严格责任说”与“限制责任说”，由于严格责任说与限制责任说在总体上并无较大差异，在此便不再多谈。其中，德国学者威尔泽尔、柏克曼，日本学者西原春夫、大谷实等持严格责任说;德国学者Weber、Busch，日本学者植田重正、山中敬一等持限制责任说。

2.2违法性认识错误及其影响：兼谈德日刑法归责条文

经梳理，德日刑法學家对违法性认识学说概括有以下四种观点。

第一，根据违法性认识不要说，违法性认识错误对故意的责任成立与否没有影响，但可以根据情况减轻刑罚。第二，按照严格故意说，违法性错误可以阻却故意，在欠缺违法性的意识有过失（即刑法规定的过失）的场合下，存在处罚过失犯的规定时依照过失犯进行处理。第三，依据限制故意说的观点，关于违法性认识错误，即使有违法性认识的可能性但由于意识它困难而欠缺这种意识时，确定减轻刑罚;对违法性认识的错误没有过失或者欠缺违法性认识的可能性时，阻却故意。第四，根据责任说的观点，违法性认识的错误与故意的成立与否没有关系，但它却关乎于责任的阻却与减轻，当违法性认识的错误不能避免时，责任被阻却;当违法性认识错误可能避免时，责任被减轻。

在以上四种对违法性认识错误及其影响的观点中，笔者认为日本刑法第38条第3款采纳了第一种观点，即以违法性认识不要说为基础的观点，在前段“不知法律不免责”的原则指导下，其但书“可以根据情状减轻刑期”中所说的“情状”，并非指行为人主观上是否存在违法性认识错误，而是指行为人主观以外的客观存在，如不可抗力等违法阻却事由。以限制故意说（第三种）、责任说（第四种）为基础所展开的对违法性认识错误的讨论，二者在某种程度上有一定的相似之处，如违法性认识错误可以减轻行为人的刑罚或责任，二者的区别在于，前者认为认识错误不能避免时阻却故意，后者则此时阻却的是责任。对应德国刑法第17条之规定，笔者认为它应当采纳了第四种，即责任说对违法性认识错误的理解。

参考文献

[1] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.

[2] 马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2012.