基于农地“三权分置”法实现为视角的集体林权流转法律制度完善

胡秦尉 周伯煌

摘 要：“三权分置”是当前农村土地制度改革的指向标，其在维持原集体土地所有权性质和基于家庭承包的双层管理体制的前提下，打破农地权利流转的屏障，激发了土地的融资功能。林地、林木作为农村土地资源的重要一部分，在集体林权流转的过程中却面临产权不明晰、流转的市场机制不规范等问题，林农往往在此种背景下容易受到权益侵害。笔者基于农地“三权分置”法实现的视角，尝试构建一个生态价值、经济价值、社会价值等并重的集体林权流转法律制度，从制度根源上捍卫林农权益。

关键词：三权分置;经营权;林权流转;林农权益

中图分类号：D923.2;D922.32文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0061-02

作者简介：胡秦尉（1997-），男，浙江农林大学暨阳学院，学生;通讯作者：周伯煌（1968-），男，浙江农林大学暨阳学院，教授，研究方向：民商法学。

“三权分置”是当前农地制度改革的主要方向，即将原先“两权分离”体系下的土地承包经营权区分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，实现了农民保留土地承包权、流转土地经营权的现代化农地生产经营愿景，切实解决集体林权流转过程中的现实问题。

一、集体林权流转机制的现存缺陷

（一）产权不明晰

法律规范与实际经营脱节所造成的产权不明确，给林农权益的保障带来了一定的困难，维权成本相对较高。《森林法》规定，森林和林地资源的所有权仅为国家和集体，公民不能拥有森林和林地资源。就林地使用权而言，公民可以从国家和集体手中转让过来，但是不能在公民之间再次转让。在财产与人之间的关系中，法律已经对国有、集体所有和私有进行了明确定义。但是，在当前中国集体林权制度改革的过程中，对林地资源产权的确认不仅仅是人与物的简单关系。经过一级市场的初次分配后被束之高阁，个体农民通过签订承包合同获得的管理性权利不如一般产权稳定，在实践中林木所有权和林地使用权往往没有落实到农户;目前的林业政策和产权制度安排确实给权利人维护自身权益带来了困难，产权的完整性和稳定性面临着侵权风险。

（二）法律法规配套不完善

目前我国的集体林权制度改革主要依靠政策引导。原则性规范主要分散在《土地管理法》、《土地承包法》和《土地管理法实施细则》中。《物权法》的规定包括土地承包经营权的第48条，第58-63条和第11章。这些规定中的大多数都是有原则的，往往缺乏可操作性规范。例如，集体林可以使用各种方法，如承包，拍卖，租赁和转让，将林业资源利益分散给个体林农。但这并不意味着林农获得了明晰的产权，林农对承包的林地以及林地上的林木进行经营利用获取收益的过程中，相关权利义务也没有明确，林农也不能对承包的林地进行二次流转，不利于林业资源利益的财产化。在不同种类林木的采伐经营方面，公益林和商品林的范围并未得到明确的界定。《森林法》规定了五种类型的森林，但该法对于商业林和公益林的划分，没有明确的森林采伐许可证和年度采伐限额规范。商业林和公益林在实现林木价值方面存在很大差异。公益林更侧重于生态价值，二者在林权流转中理应区别对待。

在林权租赁和抵押方面，法律法规和政策文件对森林权利转让的规定不一致，导致林权流转的无序。其中，《森林法》没有关于租赁和抵押的规定;《土地承包法》和《土地管理法》仅规定租金;《物权法》只规定了抵押;《加快林业发展的决定》规定了租赁和抵押。《森林法》是林业权利领域的基本法，与其他法律和政策没有很好的联系，带来了林权流转无序可图的窘境。

（三）集体林权流转机制不规范

虽然林地使用权在法律层面上被允许转让已经明确，但关于相对具体的流转形式、程序等方面尚未被严格规范。实践中，林权转让主要存在三大机制上的缺陷：首先，合同不规范，合同双方的权利和义务不够明确。林农往往采用口头协议来订立流转合同。订立的合同中也没有将双方的权利规定完善，尤其是对于林地的预期性收益以及合同终止后相关利益归属未规定完全，使得林农的生产经营丧失了重要的约定保障。其次，林业资源评估体系不完善，林地转让价格的确定是任意的。林农作为权利主体，在资金实力、市场判断、信息获取等方面个体差异性较大，难以发挥林权流转的市场机制。由于缺乏公开、统一、透明的市场化林权流转环境，再加之林农转让林地使用权没有具体细致的法规可依，带来高成本的交易，低透明度和低公平性的流转市场。因此，林农经常在小范围进行林权交易流转，而不能在更大范围的交易中真正发挥市场化林权流转机制的有利条件，实现土地资源的优化配置。三是流转程序手续复杂。在农民提交申请后，机构层面的流转程序提交给相关机构进行验收和审查。事实上，林权所有人和承包户是申请林权流转的主要主体，而林农办理林权流转手续需要经过所有权主体在现实中的不同机构，往往需要来回奔波，林权流转效率不高。

二、农地“三权分置”法实現机制的理论构想

（一）集体土地所有权的基础法律地位

农村土地所有权属于农民集体是与我国社会主义的国家性质相适应的宪法性制度。作为集体经济组织的成员，农民有权使用所有权产生的产权——土地承包经营权。在当前“两权分离”的农地制度下，现实的权利运行往往面临集体经济组织这个主体被虚置的窘境。当前为“三权分置”政策设计法律制度实现方式一方面就是要重塑集体土地所有权在农地制度中的基础法律地位，在这一前提下另一方面才是应该考虑如何让经营权有序流转。“三权分置”政策环境下“承包权”的分置无疑让集体土地所有权的基础性地位再次得到重视。承包权是农村集体经济组织成员作为集体组织的个体实现法律规定的一定范围内土地权利表现形式。农民在集体土地所有权运行过程中具有双重身份，他既是成员——集体的组成部分，也是具有法律上独立的权利主体。农民作为集体组织的成员，其行为必须与其他成员在权利的整体运行中具有统一性。毋庸置疑的是，农民作为集体经济组织成员虽无权以法律上独立的权利主体身份直接对集体作为一个公有性质的整体享有的土地进行占有、使用和处分，但他作为成员有权分享集体土地所有权的行使给集体所带来的收益。

（二）土地承包经营权与土地经营权的权能定位

当前的法律制度及政策性的规范中的承包权并不具有流转和融资的功能，在这样的背景下，承包权的流转受到了严格限制。“三权分置”政策中的农户承包权对应的就是《农村土地承包法》和《物权法》规定的土地承包经营权。但“三权分置”并不是说要将原先的土地承包经营权来一次脱胎换骨的变革，而背离原先对于承包权的立法目的。从目的上讲，设计这样一种权利使得原先承包权碍于法律制度的束缚而无法自由流转的僵局得以打破，于是，经营权成为了能够赋予这个时代使命的新宠儿。土地承包经营权保持不变，继续秉承其“革命传统”，但它需要承担一项新的任务——作为是土地经营权的基础性权利（母权）。由于承包权继续可以存在，整体效用并未发生实质性变化，这就避免了因权利名称的改变而农民群体及大众无法接受的尴尬。

土地经营权因基础性权利——承包权的行使而派生出来，处于一个次级用益物权的地位，服务于农地流转的二级市场。这种权利设计的构想最大限度地维护了原先农地秩序的稳定，照顾了大众对于农村土地的朴素历史情感，解决了当前时代条件下农地财产权利的现实化问题。经营权基于农户的意思自治行使承包权而派生出来，没有了原先承包经营权的严格身份属性，因此经营权的权利主体得到了最大程度的扩大。经营权人可以依照订立的流转合同自由选择农地权利价值的实现方式，获得了经营自由和财产自由，并且在权利的存续期间有权获取基于农地的支配而取得的收益。而承包权的功能基本维持原样，用于体现成员权的色彩。出于对权利的约束，经营权人对农地占有的权利优先于土地承包经营权人。

三、“三权分置”视野下的集体林权流转法律制度完善

（一）坚持林地集体所有權，稳定林农承包权

我国有关于农地经营制度方面的法律规范中明确了林地的所有权主体为国家或是集体，这是处理林地物权法律关系的根本性原则。承包权是农村集体经济组织成员作为集体组织的个体实现法律规定的一定范围内土地权利表现形式。农民集体土地所有权运行过程中有双重身份，他既是成员——集体的组成部分，也是具有法律上独立的权利主体。农民作为集体组织的成员，其行为必须与其他成员在权利的整体运行中具有统一性。在林地流转的过程中，由集体所有权派生出带有成员权色彩的林地承包经营权，林农对承包经营权行使处分权能，进而派生出次级用益物权——林地经营权。在一二级林权流转市场中，集体所有权无疑具有了根基的作用，只有林地所有权与林地承包权这一环节的平稳过渡，才能让林地经营权正式得以从承包经营权中派生出来。在林地的确权工作中，应当确认和稳固林农的承包权，通过稳定成员权属性的土地物权以彰显集体林地所有权的基础性地位。

（二）强化经营权的物权属性，推动经营权的相对自由流转

在林权流转的现实情况中，由于林地使用权的债权性质，林农权益容易受到侵犯。因此，在坚持所有权集体所有的前提下，应当让使用权具有对抗一切不特定因素的效力。我们在“三权分置”的理论研究中将经营权定位为基于处分行为而产生的次级用益物权，从物权的高度上赋予经营权以対世效力，防止他人或者公权力对经营权的不当妨害，以此来从法律制度层面保障林农的合法财产权益。在现行的法律规范中，林地的使用权及林木的所有权都采取了公示登记制度。我们从物权两大原则上来分析林地经营权登记发证制度：物权公示原则要求物权的权利状况要以一定的方式公之于众，尤其是在物权变动之时。也只有在物权公示的前提下，权利人才有理由推定不特定的第三人知晓物权的权利登记状况。在林权流转过程中，林地经营权人获得林地经营权证，使得权利人与相对方能在明晰林地产权的基础上更加便捷地进行交易，一定程度上促进了林权流转的市场活力与效率的提高。物权公信原则是指当事人在经营权变动时依法定方式进行公示后，其权利登记状况便具有公信力，一切不特定的第三人能以该权利登记状况推定权利主体。林地经营权人在登记机关进行权利登记后就是法律上的权利人，即便是公示的过程抑或是登记内容中存有瑕疵，也应当以法定方式予以变更。二次林权流转中的善意受让人基于对公示的依赖，在登记权利人与实际权利人不符的情形下，仍能取得林权。在林地经营权的法律制度保障方面，还需进一步完善林权权能的法律内容，区分经营权与承包权的界限，便于林农了解经营权的行使范围。

[ 参 考 文 献 ]

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