我国网约工劳动关系认定研究

张盛凯

摘 要：面对“互联网+”和平台经济对劳动法理论带来的挑战，从劳动与生产结合的本质来看，仍然有必要能够理解 “网约工”的劳动形式。现阶段劳动关系认定关键是缺乏立法保护。我们需要从正当程序设计和当前现实两个维度解决网约工权利保护问题，同时劳动法，民法和社会保险法相结合的法律保护制度。当前的现实应对措施是识别劳动关系，强化平台企业的责任，创新工会的组织和工作机制。这对于保护网约工的切身权益具有重要意义。

关键词：网约工;损害赔偿;违约金

一、我国网约工的概念以及用工形式的基本判斷

（一）我国网约工的概念

网约工有宽泛和狭义之分，广义的网约工是那些与平台企业签订既有的网约合同的网约工主要平台企业自己雇佣的网约工，也包括了一些组织，他们与网约平台之间有一定的合作关系，当然还有那些个体劳动者，他们也会跟网约平台企业打交道。其中，本文所主要探讨的网约工的类型，主要是指第三类，狭义的“网约工”，在互联网中发挥巨大作用，互联网平台企业作为一类具有市场性、包容性、产业融合性、市场变化性的新时代的企业，已经覆盖到了我们生活的方方面面。网约平台企业有着重要的媒介作用，在人们工作、生活等方面不可替代。在市场环境中，比如就有网约快车、网约送货员、网约代驾、网约按摩行业等内的规模不断壮大。

（二）我国网约工的用工形式的基本判断形式

1.网约工劳动用工形式的类型

任何形式的劳动与就业关系是劳动与生产资料相结合的结果;由于劳动力和生产资料的不同组合，劳动者与生产资料占用者之间的关系和联系是不同的。分析劳动就业形式的基本问题。根据劳动和生产资料（劳动条件），可以分为劳动关系，混合关系和劳务关系。

2.劳动用工形式演变的背景

随着内燃机在生产中的大规模使用，批量生产模型逐渐取代了之前的单一生产模式。基于产品市场，资本市场和技术条件的变化，生产要素的组合已从内部整合转向内部和外部合作。在中国，企业之间也发生了类似的变化。企业的就业从正规就业扩展到内部合同劳务和劳务派遣工人。到2011年，单指制造业的劳动力需求约为600万。随着我们进首先，互联网平台增强了双向市场快速链接和便捷的信息传输，显着提高了企业外部的生产能力。其次，大数据的使用使企业能够更快更好地把握消费者的个性化需求，并迅速适应产品市场的变化。因此，通过互联网平台获取大量数据已成为企业最需要控制的“关键能力”。

二、我国网约工劳动关系认定存在问题

（一）网约工概念未给与明确定性

由于对于网约工并没有确切的说法，对于其劳动权益的保障各国也没有出台专门的统一的政策规定。对于网约用工的劳动权益保障主要从两方面人手，其一是依据本国已有的劳动法或者劳动者保护的相关政策法规中对于劳动者权益的相关保障。根据劳动法规的规定约工与用工平台之间的关系是否符合劳动者保障的相关条件，若条件符合，就能够适用劳动法规中网约工的劳动权益保障。其二，由于劳动法作为弱势群体和易受伤害劳动者的法律，若双方已经有其他的协议进行明确协定，涉及完全的劳动权益保障方面的内容，就能够根据已有的进行保护，因而避开对于劳动关系的界定。

（二）平台企业法律责任不足

。由于快递和外卖行业的快速发展，快递和外卖成为“道路杀手”的现象非常突出，特别是因为“时间紧，重任务”被迫违规，罚款，不论当地交通管理部门提出了立法建议，增加平台企业安全管理的责任。例如，江苏省南京市交通管理局“加强电动自行车外卖送货管理的措施”（讨论稿），出口企业和送餐人员门槛，监督，奖励和惩罚。建议企业交通安全培训机制，定期对送餐人员进行交通安全教育和培训，组织交通法律考试。如果他们没有接受过培训或未能通过考试，则严禁他们从事食品交付工作;企业应积极调整目前的分配免费抓取模式，制定更科学的任务。

（三）劳动权益专门规范的缺失

由于对网约工的规范性条款还是空白状态，这对实务中遇到网约工劳动者权益保障时无所下手。对于劳动者的权益保障其实现今我国的法律体系较为全面，在明确劳动关系的前提之上，对于劳动权益保障的问题也能够轻松解决。但是因为网约工的关系属性还不能清楚的分析，在实践中必须具体情况具体对待，因此对待其劳动权益的保障也只能具体情况具体对待。针对下列已经出台相应规范的国家中的相关法条，比如关于网约车的相关规定和关于网络安全和相关交易的规范，可知当中对于网约车驾驶员的规定和对于网络服务平台的限制，关于权利保障的范围仍十分局限。

四、我国网约工劳动关系认定的立法设计

（一）二元框架转向三元框架

鉴于目前劳动立法“完全受到保护或根本不受保护”的缺点，网约工劳动形式应分为三类，一类是非典型劳动关系，另一类是独立劳动，第三种是中间类型。劳动法应对非典型劳动关系和独立劳动力给予一定程度的倾斜保护。一些组织从属关系，也许是外部经济从属关系，也许是连续性。平台企业受益于“网络相关工作”的劳动，这是劳动相关劳动形式与“网络相关工作”的典型劳动关系之间的差异;应该将哪种与网络相关的工作归因于案件，以及是否给予倾斜保护取决于这四个要素的存在与否。一般来说，如果将这四个要素结合起来并且某些组织属性很强，那么它们就可以被归类为非典型的劳动关系;如果某些组织属性薄弱或者没有属性，其他三个组织都有，并且外部经济属性强，可以归类为独立劳动力;如果这四个要素不可用或不足，则可归类为独立劳动力。这些差异是裁判实践形成多样化和可选择的一系列考虑因素的基础。

（二）法律保护制度

基于以上分析，有必要构建劳动法，民法和社会保险法相结合的法律体系，对“网约工”进行保护和社会保护。在社会保险法中，安排适用于灵活雇员的特殊法律将用于社会保险，无论其是否属于非典型劳动关系或准性活动。即使是独立劳动力，也应该以居民的社会保险为基础。劳动法与民法之间的安排有两种选择：第一，非典型劳动关系和独立劳动包括在劳动法范围内，其中独立劳动与财产和民事劳动相一致。仅限法律规定了劳动合同规则，劳动法规定了其倾斜保护规则。其次，非典型劳动关系和准独立劳动分别包含在劳动法和民法的范畴内，其中独立劳动归属于财产，民法遵循私法社会化的路径给予一定的保护。与此同时，劳动法中的就业法律规范和劳动基准也是可选的。作者认为后一种方案更可取。原因如下：中国当代民法应该放在反映私法社会化精神的民法中。因此，劳动法与民法的关系不再是劳动法与传统民法的超越与继承之间的关系。它是劳动法与现代民法分工合作的关系。非典型劳动关系和准独立劳动的劳动权益保护是分工与合作的重点。考虑到中国劳动立法与民事立法的长期分离，特别是劳动关系已经民法调整，现行劳动法是依赖劳动的民事就业，并未进行调整。劳动力也根据劳动法进行调整，劳动法过于先进，缺乏可行性。即使民事就业和准奴隶独立劳动被纳入劳动法范围，目前的调解—仲裁—诉讼劳动争议处理制度由于争议处理过程和长期不利于劳动者，所以它被纳入民法以制定私法。社会化的特殊法律安排更有利于减轻工人的权利。

（三）保护重点

1.社会保险，尤其是工伤保险

中国的社会保险正在从劳动法律制度中的社会保险转向社会保障法律体系中的社会保险。根据“社会保险法”的规定，灵活就业工人不享受社会保险。实际覆盖率很低。网络合同的灵活性决定了支付机制的难度。此外，除了工伤保险之外，参与“网络合同”的意愿可能不高。灵活工人参与和支付机制的核心，包括“工作”，应该是强制，激励和便利的结合。虽然被保险人是一个灵活的雇主，但基于社会保险的社会保障和公法的基本属性，强制保险仍然是必要的，这不仅强调对灵活工人的制约，而且突出和满足政府和社会。保险代理的责任。鉴于灵活雇主的特点，需要强制性激励措施和促进措施来增加实际覆盖面。在这方面，台湾在中国的经验值得学习。例如，在职业灾害保险制度中，雇员和非雇佣雇主或自雇经营者被迫就业。员工的保险费全部由雇主承担，没有一定的雇主，或者属于专业工人的自营职业者，“专业工会”参加，保险费自理60%，政府补贴是40%;渔民参加“钓鱼俱乐部”，保险费自理20%，政府补贴80%。

2.公共就业服务

对于网络工作者而言，公共就业服务是降低求职成本和提高就业质量的重要保证。虽然“就业促进法”建立了以公共就业服务和营利性就业服务为基础的就业服务体系，但真正矛盾的是，大多数服务于灵活就业的服务是营利性就业服务，而灵活就业则更多是需要公共就业服务。特别是平台企业由于灵活就业而对人力资本投资的热情较低，对网络工作者的公共职业培训需求更大。因此，他们应该针对网络工作者等灵活的员工。

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