论我国传统法律文化下的商法的精神

周晨

摘 要：商法的精神的确立对于商法的构建和实施都有重要意义。但是商法精神的基本内涵在当前状态下依然混沌不清。本文试图通过结合我国传统的法律文化，通过分析其与现代商法精神的冲突和契合两个方面，提出一方面我们要正视传统法律文化与商法精神的疏离，认清在中国树立现代商法精神的艰巨性;另一方面也看到传统法律文化和商法精神的一致性，并充分利用这一点促进商法精神的确立。

关键词：商法精神;传统法律文化;商法现代化

一、商法精神的基本内涵

商法的产生与发展源于实践。中国历史上“重农抑商”一直是各朝统治者的驭民主张，但伴随着改革开放的展开，市场经济的大环境对予之保驾护航的法律尤其是商事法律的需求使得我国对商法的移植不断展开。时至今日，伴随着公司法票据法等法律修改，可以说除了商事通则现实中我国的商法还是初具规模的。可是，众所周知，居于庙堂之高的法律终究是用来解决实际问题的，而在司法实践中我们不难发现，司法人员在解决商法具体问题时总是会遇到一些困境。这其中或许有商法思维方面的问题，但是很大程度上我们也不得不意识到这是我们欠缺或者说模糊了商法精神的后果。

何谓商法精神？我们应当先探讨“精神”的涵义，“精神”有实质、要旨、宗旨等意。于法学而言，是指法的真谛和本旨。王保树教授在一次讲座中认为，商法精神是包括公司实践等商事实践在内的抽象理念。学界比较通行的观点认为，商法精神乃商法的真谛和主旨，是贯穿于商法制度规范及商事实践中的商法的精髓与理念。这一概念，自然让人联想到其与商法理念，商法原则，商法价值等概念的区别。事实上这些概念是既有联系也有区别的。商法理念是和商法精神最为接近的概念，根据学界大多数学者支持的商法理念的“多元说”观点，商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想信念和追求。根据此观点，我们不难看出商法理念和精神的区别主要在于二者说探寻的角度不一。

与传统的民事法律相比较，商法一个显著的特点就在于它的技术性。这从商法在中世纪商业之中产生的历史便可以得知。商事交往中各种技术，诸如票据保险等在商法中都得到体现。事实上，各种商事立法也正是在商事交易对效率、便捷、营利等目标追求下走向繁荣的。由于商事法的技术性法律的事实，商法相对于其它法律永远的变迁最快的法律。一个科学的商法体系也永远是根据在科技不断发展中出现的新的交易方式、新的支付手段、新的经济组织形式以及新的交易对象，在商事立法中对其进行确认并加以规定。这一点我们可以以最近我国公司法律制度所需要的变革加以辅证。

二、我国法律传统与商法精神的欠缺

中国立国已有数千年，作为中国文化的重要组成部分，中国法律制度已经随着古代中国政治、经济、文化的演进而不断发展，形成了自己的独特风格，铸就了辉煌的历史。然而为何在自成一体并曾经繁荣一时的中华法系的法律传统中，商法精神和商法规范如此欠缺，移植的商法在目前仍然与中国现实在许多方面格格不入？这值得我们对此进行分析。

第一，商法的技术性特征在有着强烈的礼法文化法律传统中国发展滞后。中国的礼法文化就是各种法律争议“依礼而断”。这种解决问题的方式不是像法律那样来自国家的权力，而是来自于对人的道德教化。就目前我国各种商事法律的移植来看，操作性不足一直为法律实践者所诟病，虽然这其中有立法技术等诸方面原因，但礼法文化法律传统的深层影响不可忽视。技术性的商法规范并没有强烈的感情色彩道德取向，它是中性的，这点迥异于礼法中国下的较多的伦理性规范。这也是商法能够被较多地在不同地域不同国家间相互移植和借鉴的重要原因。所以，我国的这种传统必然在我们引进国外先进的商法过程中产生一些阻碍。

第二，我国商法自主性发展的能力和空间在传统法律文化下举步维艰。众所周知，刑法为代表的公法在我国传统法律文化中是最为强盛的。这种主流法律泛刑主义的主流思想影响至今。而商法和商事实践强调的是为自主、规则自主、裁断自主、责任自主、风险自担、盈利独享的行为方式。我国虽然商法发展基础薄弱，但在社会主义市场经济发展蓬勃的今天正是商人创展经济辉煌历史，创建商法历史的关键时期，摆脱传统法律思想中的泛刑主义的束缚，国家在立法和具体的政策中更要加强商主体的参与可能，只有这样才能形成商法的自主精神，才能最终有利于商业经济的繁荣。

三、我国传统法律文化与现代商法精神之契合

王保树教授在某次讲座中提到商法发展的现代化，称未来的商法必须将追求现代化作为一个重要任务。在经济全球化的今天，商法精神又具体包含了营业自由、追求效率、追求营利等丰富内涵。现代化意味着充分吸取国外先进经验并加强法律移植，但这并不意味着对传统的完全抛弃。事实上，饱受诟病的传统法律文化与现代商法精神亦有不少值得探讨的契合之处。最显著的表现在以下几个方面：

第一，现代商法的公法化趋势和传统法律文化中公法文化相契合。商法具有兼容性，商法的兼容性集中体现就是作为私法的商法却具有公法的属性。有学者指出：现代各国的商事法“虽然以私法规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化”。毫无疑问，现代商法的这种趋势和有着诸法合体、公法化文化传统恣意的中国是很契合的。

第二，现代商法营利观转变和中国传统法律文化传统的人文主义相契合。商法具有营利性是不容置疑的。在承认商人逐利本性的同时，也赋予了商主体的一些社会责任。GDP的高速增长在推动市场繁荣商业兴旺的同时也引发了一系列经济社会问题，诸如生态破坏、毫无企业精神的市场秩序等等。我国传统法律文化中有着强烈的人文主义精神价值取向，例如天人合一的思想就要求人和自然的和谐相处，这种人文主义的传统与现代商法对商人的社会责任的规定不谋而合。我国《公司法》规定了公司的社會责任就是这种体现。

参考文献：

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