中国民法典编纂热的理性思考

摘要：十八届四中全会关于编纂民法典的决策，得到民法学家的热情回应。不过，由民法典编纂的核心议题一财产制度为主要视角可知，当前民法典编纂存在限制性客观条件，特别是计划经济残余因素对土地等重大问题的负面影响，对编纂划时代的民法典造成障碍。学者的法典化理想同历史上的“法律万能主义”类似，在现实中存在困境。为完成民法典编纂，学者的研究积累有待提高。民法学家与立法部门强调法典的民族性，但在立法实践中学者却由“中西会通”的愿景转变为“比较立法”的现实。因此，对当下民法典编纂热，我们特别需要冷静思考，重视处理上述问题，使民法典最终契合中国实际、有效回应本国重大问题。

关键词：民法典;编纂;中国实际;理性;中西会通

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：1006-0448（2019）03-0043-14

一、引言

2014年中共十八届四中全会决定指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”编纂民法典成为中共中央重要政策，得到学者的热情回应。据统计，自2014年10月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出编纂民法典至2016年6月，我国出自官方和学者之手的民法总则草案已多达8个[1。自2016年以来，在各刊物发表的相关论文则多如繁星，盛况空前。

2004年，民法学家王利民教授在给《私法》撰写的序言中提出，我国市场经济体系的建立为民法典的编纂奠定了经济基础，我国司法实践已为民法典编纂工作积累了丰富的实践经验。21世纪中国民法典的出台必将在民法发展史上留下光辉篇章。两三年前，学者孙宪忠认为，从各方面看，编纂民法典已具备较好的主客观条件[2]。2017年《民法总则》生效后，学者杨立新再度指出，民法学为当代民法立法提供了理论支撑，依法治国的法治蓝图为实现中国当代民法的历史跨越注人了强大动力，因而民法典编纂具备了必要条件[3]。这些言论表达了学者对民法典编纂的热情期待。

不过，民法典编纂热也引起了少数学者的冷静反思。对于前辈民法学人寄托毕生理想于中国民法典，期盼21世纪中国民法典伟大，意图实现民法典的野心与雄心，个别学者则认为，如果从旁观者角度对此次中国民法典编纂进行冷观察，能够预测我们的民法典未必伟大，也无法通过民法典本身促进社会转型[4]。有论者谓：“一般来说，适于培植民法典总则编的土壤，至少应该具备自治理念得到足够尊重、训练有素的法律家共同体足够强大两项条件，对此，中国大陆均付诸阙如。”[5]近年另一学者再度提出，完善中国民事法制，未必只有编纂民法典这一条路。即使确定要编纂民法典，现在也不一定是最佳的时机。

此外，诸如中国经济体制改革进展对民法典的影响，许多学者也提出疑问，其中包括诸如以市场经济为目标模式的改革是否已经基本完成？这一进程是否还会制约民法典的制定？当前经济形势下制定一.部完整的民法典是否是唯一的或者是最好的一种选择？[7]（P123）编纂民法典能否有效解决当前和未来出现的重大问题？能否平衡及解决哪些重大利益冲突？民法典编纂的主客观条件是否完全具备？笔者认为，这些对民法典编纂的理性反思于完善民法典很有价值。

有论者谓，财产制是贯穿任何一个民法典的主线，是凌驾于民法各规范的上位概念。理解财产制，就是高屋建瓴地把握民法[8]。民法典博大精深，千头万绪。本文择取民法典编纂核心议题一财产制度（特别是土地问题）为主要视角①，从如下层面反思当前中国民法典编纂热的问题：首先，辨析民法典编纂应注意一些客观的限制性条件，特别是若隐若显的计划经济残余因素对土地等问题的影响;其次，分析法典化的理想期望与现实之间的矛盾，战国时期法家学派的“法律万能主义”理想在今天的负面影响及其教训;再次，讨论民法典编纂的主观条件存在的一些欠缺;最后，分析民法学家与国家领导人强调法典“中西会通”的理想与“比较立法”实践的矛盾。

二、民法典的社会土壤与计划经济残余

法制乃社会产物，编纂民法典，期待其有效保护公民权利，则法制本身需要相应的社会基础。十余年前，学者于敏认为，作为商品经济社会基本法之一的民法，其建立与完善必须具备的基本社会条件之一，是商品经济在一定程度上的发展及与之相适应的市场经济体制的建立。但现在政治体制上还有许多不适应已经变革了的经济体制的东西，特别是不同所有制形式财产的所有者地位实际上的不平等[9]（P67-68）。学者韩世远也认为，如果我们要制定一部成为21世纪序曲而非20世纪尾声的民法典，对经济体制过渡时期的一些落后现实就不应迁就，因而真正的实用性应是具有适当前瞻性的实用性[10]。这种不平等在近十余年来并未得到显著改观，这意味着民法典与其所需的社会基础存在一定距离。

如早年论者提出，《民法通则》按单一公有经济时期形成的法律原则和思想观念，肯定国家所有权（神圣不可侵犯）、集体所有权（受法律保护）和公民个人所有权（合法财产受法律保护）的不同法律地位。这种作法既违背了《民法通则》第3条规定的平等原则，又无任何实际意义。因为任何所有权都具有绝对性和排他性，都具有神圣不可侵犯的性质”。但是，被批评的对象在后续民事立法中一仍其旧。2007年生效的《物权法》规定土地承包经营权为用益物权，同时规定耕地和宅基地不得抵押，企业建设用地使用权不得单独抵押，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，这对集体土地权利作了很大限制，致使集体土地权利残缺，国有土地使用权则限制使用期限。2017年10月施行的《民法总则》未校正上述问题。《民法总则》具有统帅民法典的重要作用，其在重要制度上迁就不免令人忧心。

对此重大问题，王利民教授从侧面作了辩护：从维护公有制度这一基本经济制度出发，土地所有权不能转让。中国物权法构建了建设用地使用权制度，保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转。这种本土特色为世界物权法律制度的发展提供了中国经验。在民法的世界，土地方面通常遵循的普遍规则是土地所有权不区分主，体法律上一律平等。基于现实考察.世界各国恐怕很少参考某类扭曲的“经验”。如外国知名学者谓，在世界上几乎所有最繁荣的国家，永久性的私人地权都是一种常态。对原计划经济时代的残留因素，徐国栋教授主张突破固有思维羁绊，直接提出民法典应承认私人土地所有权。遗憾的是，多数学者趋于思维固化，個别学者虽有大胆倡议，但缺乏体系化的前瞻研究和细致的建设性意见。

上述问题当前尚无完善的解决方案，因此有学者不主张制定条文详尽的民法典，其理由是所有权制度最重要和最核心的部分——土地所有权制度的改革还在摸索和尝试阶段，在此改革完成之前，在民法典中详尽规定以所有权为中心的物权制度是不稳定的。这和当前多数学者的期盼相左。2007年《物权法》颁布后，梁慧星起草的民法典草案并未因之而动，而是坚守自己的物权体系，回避意识形态式的所有权类型区分，保留典权等。不过，回避所有权类型的物权体系未解决当下问题。避而不见，不意味着问题不存在，研究通过何种有效途径，克服计划经济残余因素的影响，编纂适应市场经济的民法典，才能为民法典奠定与之相适应的社会土壤。

40余年前，中国共产党决定启动改革开放，重要原因在于，当时计划经济模式难以继续。针对土地领域计划经济残余因素，国外研究者提出系统建议：废弃固定期限的使用权合同这一路径，批准将农村和城市的土地永久性地授予私人。对此，在宪法层面可据第10条规定的“国家所有”解释为名义所有权，将实际占有和使用土地的权利还给人民。宪法学家提出参考加拿大方案：加拿大“国王”名义是土地的终极所有者，名义所有权不影响私人或政府对土地的实际占有、使用或管理。政府不能因私人在理论上并非土地的所有者，随意处置私人占有和使用的土地。在土地公有制国家，如全民或国家所有权维持在模糊笼统的名义层面，私人仍可在法律上维持相对确定明晰的使用权。反之，国家所有权的实质化不仅不能实现土地全民所有，反而会加剧使用权和收益权的不确定性及土地权利冲突。征地拆迁成为中国社会动荡的首要因素，其制度根源是政府随意处置土地的权力。

上述研究提出了有参考价值的两个方案：前者在不触动宪法条文的前提下，通过民事立法使当下土地使用权稳定;后者则通过解释宪法条文与相应概念，限制各级政府在土地问题上成为“国家所有”意思表识的真正决策者。在2006-2007年前后关于中国《物权法》是否违宪的争议中，有学者就直接提出：“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应责备物权法，而应该去修改宪法。因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。”参考前述后一方案，可在现有宪法和法律体制内操作，不必因编纂民法典，进而谋求修宪这种更为巨大的工程。这一“小成本”的稳健思路非常有价值，遗憾的是，多数民法学家对此视而不见。

综上所述，国外学者与宪法学家的思路表明，在民法典问题上，若简单地就事论事，恐于事无补。我们需要从历史、政治和宪法等多重视野，综合考查之。一旦从政治角度来思考民法典，如论者谓，就得问现在是不是一个编纂民法典的最好时机？要回答这个问题，有两个方面的国情是绕不开的：一是人的自由，二是国家体制。从政治的角度来思考民法，这是非常重要而长期以来却为我们所忽略的。民法和宪政之间的彼此关系问题，是我们每一个从事民法学研究的人都应该深人思考的。

囿于意识形态影响，有的学者未参照历史上法制经验与教训，突破旧有财产法制规定。在《物权法》制定前后，有论者强调，我国经济制度的基础是全民所有制和劳动群体集体所有制。在宪法中公有制与非公有制经济的提法是不同的，其在宪法中的地位是不同的。固化不同财产权利主体差异保护的观点，在学术界或立法者间，回声依旧在。

虽经诸多争论，《物权法》最终基本上确认了各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护的原则，但孙宪忠教授认为，《物权法》仍受苏联法学和法制影响，难以抹掉计划经济的痕迹，这在《物权法》上把农村劳动群众集体及其所有权规定得十分神圣，可是这样的主体在现实中却不存在，或者说，它已经被政治组织体或依据股份原则组织起来的法人替代了。虽说对各类型的所有权平等保护的合理性及其重要性在一些学者间达成共识。但是，如何使其经由学理和制度，在实践中真正落实，如何自宪法到民法全面贯彻，则是巨大挑战。现实中，有学者认为，虽然今天《物权法》明确了所有权平等保护原则，但各种与土地相关的法律法规，无不体现国家土地所有权高于私人房屋所有权的思路

《宪法》规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，对私有财产只是采用了“不受侵犯”的表述，两者是否存在平等保护问题学界存在争议。学者一方面指出，民法典关于基本经济制度的规定应以宪法所确认的基本经济制度为基础，不能超越基本经济制度的框架，更不能违背该制度。即民法典应当具体落实以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。另一方面，学者又提出多种所有制共同发展的基础和前提就是平等保护，没有平等保护就难以有共同发展。这种观点与法条有着明显张力，宪法对不同所有制的差异定位与民法平等保护原则间存在紧张状态。

为此，有学者提出，现行宪法的一些规定反映当时高度集中的计划经济体制的要求，公私财产的宪法地位依然有别。民法作为调整平等主体之间关系的法律，以平等保护为原则，不能将宪法规定搬到民法中。在民法典编纂问题上，应以今天改革的精神为指引，反映当下改革和未来社会发展的要求，而不应强调以1982年宪法为根据。但是，宪法作为根本大法，民法典编纂应以宪法为依据，为维护宪法权威，民法典应作合宪性控制与审查，而非背离宪法。宪法学家韩大元认为，在“依宪治国"背景下，学界要寻求共识，将宪法精神体现在民法典编纂的过程中。从民国时期以来的教训看，走宪法工具主义之路可能导致宪法虚无主义甚至宪法危机）。在宪法相关条文未作调整或重要概念重新解释之前，民法典单方面宣布不同所有制下的财产权平等，甚至超越所有制，直接倡导无论公私主体，财产权一律平等，或者直接回避不同所有制问题，可能再度掀起“违宪”之争，直至引发民法典合宪风险。

新近有民法专家起草的《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》未对计划经济残留因素作本质突破。其建议稿第59条规定了国家所有权，第60条规定了集体所有权以及与此相关的土地承包经营权。一方面，这意味着一些民法专家未曾正视旧问题给社会带来的负面影响，其学术研究成果無助于解决当下问题;另一方面，民法典继续旧有财产制度的安排。

在现行土地相关法律中，这些计划经济的因素随处可见，诸如《土地管理法》第43条还规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”该法第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”由于抵押权的实现必然带来抵押财产的转让，因此，法律禁止转让的财产也不得抵押。《担保法》根据《宪法》和其他相关法律规定，对禁止抵押的财产作了规定，该法第37条规定：土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得行使抵押权。

放任这些计划经济残余留在现有法律体系中，未来民法典或受桎梏，并使之很快成为落后于时代的民法典，则其命运如《物权法》一般，部分条款可能很快被修订或暂停使用，这不仅导致几代学者们枉费精力，也是国家立法资源的巨大浪费。对此，中国百年立法史的经验教训足以启示后人。有论者指出，在清末，日本法律家织田万调查中国当时社会状况后认为，“近年清国政府……试图参照各国立法重新修纂修刑法典，……但其实行却颇为困难。盖法应为社会之反映，若不先进行社会革新而单独地进行法的改正，这就难免成为轻率之举。”历史证明，织田万的分析是中肯的，不仅刑事立法，民事立法亦如此。我们今天编纂民法典，除了传承，更应有改革精神和勇气，突破陈规。如果学者和立法者不能直面.不能预先或者同步推动完成此类基础性工作，笔者认为并不可取。

旧时因素对民法典编纂的影响巨大。自1949年以来，中国大陆三次民法典编纂（1954、1962年及20世纪80年代初），均无果而终。究其原因，学者认为主要是因为当时实行计划经济.转型社会不适合制订民法典，就算制定，法典亦无法运用。一部反映单一公有制下计划经济本质特征和要求的民法典不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。有学者认为，我们的当务之急就是要使按照宪法第11条的规定，清理现行法律法规及部门规章和地方规章，剔除一切不平等对待的内容，贯彻对公有制经济和非公有制经济平等保护原则。综上可知，计划经济残留因素对编纂一.部能有效回应中国问题的民法典形成重要阻碍。20余年前，学者方流芳就认为：“如何清理修改、废除那些阻碍经济发展、增加交易成本的法律、法规和行政规章，实在比制定新的法律重要得多。”此见解迄今仍有参考意义。

根据前述学者的建议，我们应进一步追问，“清理现行法律法规及部门规章和地方规章，剔除一切不平等对待的内容，贯彻对公有制经济和非公有制经济平等保护原则”，这些基础工作是否已完成？两种不同所有制经济是否得到充分的平等保护？甚至包括宪法中涉及的一些不同所有制经济不合适的规定是否得到校正？学者们恐怕很难给出信心满满的答案。梁慧星认为，西方国家是在私有制基础上“自发长出”的市场经济，它们的社会中的私法观念、私权观念是从私有制的土壤中自发形成的。中国数千年历史，严重缺乏私人财产权利的制度化保障，私权观念和实践遭受压制。中国先天缺乏与民法典相适应的社会土壤，特别需要后天的精心培育。

在讨论《物权法》时，有学者就认为，该法受旧体制思想的影响还很严重，其规定的所有权制度采取“国家集体和个人”的“三分法”，保留了个人财产权利和公有制财产权利的政治差别，就是前苏联民法的典型做法。孙宪忠认为，经过几十年的改革开放，中国已经形成一个具有蓬勃生机的民法社会，编纂民法典的条件已经基本成熟。这种观点的悖论是，《物权法》保留苏联民法的典型做法，土地制度在实践中未得到本质改变，为何立法时学者不反思之？不同财产权利因为权利主体差别，其政治差别巨大的现状仍然存在，其构成了当前编纂民法典的限制性条件。

计划经济时代国家对土地等财产的管控与传统暗合。土地制度是财产制度的核心，财产制度的安排则是民法典的重要内容。改革开放40多年以来，土地相关法律制度虽向市场化道路调整，但本质一仍其旧。当前，土地制度虽然存在向市场经济转型的一些因素，比如中共中央提出搞活农地承包经营权，但土地制度的主体仍受计划经济因素影响，其与市民社会、市场经济的要求存在较大差异。因此，学者与立法者在启动民法典各分则编纂的同时，应正视中国实际，致力于推动现行法制中计划经济因素的清理工作。

三、民法典的理想与现实困境

10余年前，民法学家梁慧星先生就提出，我们一定要制定一部进步的、科学的、完善的民法典。有了这样一部民法典，我们就一切都能够按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国家机关、政府公务员真正依法行政。在一些.民法学家的思想世界，对民法典颇有“万事毕其功于一役”的寄托，似乎只要完成民法典编纂，诸多重大社会问题就能烟消云散。孙宪忠认为：“编纂民法典的必要性之一，是通过编纂民法典健全民事法律秩序，加强对民事主体合法权益的保护，有利于维护广大人民群众的切身利益。”王利民教授也乐观地指出：“民法典的制定可以形成一道藩篱，它可以有效地抵御行政力量对私人生活的干预。”学界对民法典的期待若过高，赋予民法典不切实际的要求，则是民法典不可承受之重。

只要完成编纂民法典，是否公權力机构都会按照民法典办事，保障人民权利？是否可以促使国家机关、政府公务员依法行政？是否可以健全民事法律秩序，加强对民事主体合法权益的保护，维护广大人民群众的切身利益？是否可以健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济健康发展？是否可以形成一道藩篱，有效地抵御行政力量对私人生活的干预？一纸民法典在现实中是否有上述“威力”，笔者持怀疑态度。

一些学者的类似言论与战国时期法家“法律万能主主义”倾向暗合。当时法家学派集大成者韩非提出：“法立，则莫得为私矣。”（《韩非子·轨使》“其言谈者，必轨于法。”（《韩非子·五蠹》“法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。”（《韩非子·有度》）在韩非看来，只要设立法律，则没有人自私;人们言论必须依据法律;根据法律的要求，聪明人不得推辞，好狠斗勇者不再争夺。在功能上，法律可以“善以止奸为务。”（《韩非子·制分》）“明赏则民劝功;严刑则民亲法。劝功则公事不犯;亲法则奸无所萌。”（《韩非子·心度》法律可以确立“强不凌弱，众不暴寡”的理想秩序（《韩非子·奸劫弑臣》）。

韩非的理论世界中法律几乎无所不能。受“法律万能主义”影响的秦朝，在另一法家代表人物李斯任丞相时，据称“万事皆有法式”，事无巨细，皆以法规范之。法家提出法律应周详完备具体，司法官员只要严格依法断罪就行。事实上，无论多高明的立法者甚至圣人，都无法保证法典包罗万象，法律不完备乃是常态，韩非等人忽视了法律可能涵盖的限度。另外，韩非等人几乎忽视了制度（立法）与实践间的差异。法律运作实践表明，一纸法律未必在运行中得到完全实现，有的情况下，立法预期目标与实际结果间可能相隔鸾远。至少，秦朝二世而亡的结局就远离“万事皆有法式”时的预期。

完成法典编纂，仅是初步在纸面上表达了法学家与立法者的理念和预期，至于法律在实践中是否能够得到执行，则取决于诸多复杂因素。若认为社会问题靠一纸法律文本即可“毕其功于一役".则属于典型的思想幼稚病！“如果简单地把一切社会问题都归结为缺乏法律，以为立法可以解决一切社会问题。那么，不仅改革的创造性和试验的多样性会受到限制，法律也会因为缺乏适应社会变动的灵活性而无从发挥效应。”民法学家梁慧星认为，我们唯有制定一部进步的、科学的、完备的民法典，才能够最终真正实现法治，才能实现中央所提出的中国梦。将国家法治与希望寄希托于一纸民法典，有过于理想化倾向。

与学者曾经的乐观姿态相左，在物权法行将制定的2003年前后，诸如农村许多地方侵占农民土地的事件就很严重。最近两年，依旧有研究者认为，土地征收直接或间接引发的矛盾十分突出。据有关资料统计，2016年，土地领域的行政复议案件达20170件，占行政复议总数的12.23%;土地领域的行政诉讼案件达29632件，占行政诉讼案件总数的17.91%。2018年，一些地方公权力机构仅凭一纸公文代替法律，强行夺取公民私产、罔顾权利人意志的霸道行径，引发当地民众愤怒及中央媒体的谴责。然而，在2007年前后，民法学家认为唯有制定《物权法》，私有财产才能得到保护。当初的理想与今日学者对法典的寄托如出一辙。殷鉴不远！法律的生命在于经验，从纸面上确立私法内容，到培育私法文化，再到落实私权保障，其间有遥远距离。

对广大农民而言，土地几乎是最重要的财产。受限于法律，农地难以成为金融资产，比如通过抵押获得融资，农村集体土地必须经由国家征收方可上市交易。在这个过程中，各级地方政府获取巨额利益，成为农民致贫的原因之一。有学者分析，农地经过自然交易变成非农用地的绝对禁止不仅完全没有宪法和法理依据，且违背宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”，构成对农民财产权的最大歧视。在此过程中，土地市场价值相当部分作为土地出让金被政府收走。无论征收前还是征收后，对农民土地财产的剥夺都未给予公平补偿33）。中国《物权法》未有效解决此问题。

学者提出编纂民法典，公民的人身权利和财产权利才能得到有效保障时，《物权法》的实践是最近的生动反面事例！封丽霞认为，十八九世纪欧陆的古典主义民法法典化运动产生于一个人类充满自信和遐想的变革年代。在这个时期，人们认为通过理性努力，法学家就可以编纂一部作为最高立法智慧而由法官消极适用的包罗万象、完美无缺的民法典，就可以预先包容全部的人类行为，并且能够准确地预测未来的社会生活。古典主义民法法典化运动的理想，时至今日中国，余韵长存，然而随时可能被法律运行实践与历史经验攻克。

自近代以来，中国落后于西方列强，法律救国成为百年来法学家追求的目标。清末流行“研究世界最新的法理，务求中外通行”一类的政治话语，这种心理下渴望编纂一部先进科学的民法典，既表达了当时一些法律家的伟大梦想，也反映了其急于求成、追求与世界接轨的心态，最终却可能忘却了自己的初心。世界最优秀的、最科学的法理，未必是最合适中国实际的法理。作为一个典型反例，有学者认为，无论在结构上还是在内容上，我们都可以轻易地得出1960年生效的《埃塞俄比亚民法典》在当时是一部优秀民法典的结论。它完全可以与荷兰新民法典、俄罗斯联邦民法典一起构成世界三大模范民法典。但学者不得不承认它可能因为过于先进而不合埃塞俄比亚国情35]。这个事例说明，世界先进的民法典并不必然带来社会困境的改观。法学家若从长时段纵览问题，有助于避免自身片面的深刻和致命的自负。

有学者明智地指出，对法典抱有过分期望，以为可以一劳永逸地解决所有问题的想法，这或许从根本上就是个错误。现阶段我国社会主义市场经济体系虽初步建立，但仍然处于转型时期。法典的有限理性在转型社会势将被大大压缩。我们应警惕转型社会与民法典稳定性之间的张力。在社会转型时期，法典试图涵盖的对象越多，条文与现实之间的矛盾可能越大，这是因为立法者对转型社会难以一准确预见。《物权法》某些条款在部分地区被暂停行用，乃新近的前车之鉴！

当前转型时期是一个风险社会，一个移动互联网社会，一个高科技快速迭代的社会，一个仍有待深化改革的社会。诸如区块链等新型技术，直接挑战了固有法制与监管模式，法典的稳定性與变动社会间的矛盾可能越来越明显[36]。甚至有科技专家认为，21世纪正面对着奇点临近一人类创造技术的节奏在加速，技术的力量以指数级速度增长，这种初始于极微小的增长，随后以不可思议的速度爆炸式增长。以笔者臆断，人类社会或正经历着从“历史的终结”到“奇点临近”。不久的未来，人类社会将面临远超历史的变革。一旦为学者津津乐道的、体系全面和逻辑严谨的民法典编纂完成，可能很快落后于中国实际。论者提出，编纂民法典要体现时代性。在科技指数级高速发展的时代，民法典如何回应诸如区块链、人工智能、算法和基因编辑等各类重大时代问题？自现实经验及变动不居的事实来看，不完备法制已然成为新常态。因此，与一些民法学者的热情不同，笔者认为应调低对民法典的期望值。

四、民法学研究的不足

编纂一部成功的民法典，与本土民法学研究的进步密切相关。10余年前，个别民法学家以一些民法学著作与立法为例，认为民法学研究以及立法的水平有待提高。这种状况是否属实，在当前是否得到显著改善，值得追问。

近年农村集体所有制土地问题突出，引发诸如征地拆迁补偿方面的冲突，有的地方甚至多次发生极端事件。其关键原因在于，此种集体所有制土地的权利主体在事实中被虛化，土地权利的意思表示可能由实际掌控者（村干部、村霸或乡县领导）作出，一些土地权益被上述人群攫取。在人民公社解体之后，集体所有权面临严重的主体缺位问题。虽然学者提出，《物权法》试图通过引入“成员权”概念，明确集体所有权的主体，但是引人新概念并未解决旧问题。成员权是否导致农民身份固化？以此新型权利为基础设立的成员大会能否有效行使管理集体经济组织事务方面的自主权？有学者认为，1982年《宪法》以及我国法律中的“农民集体”来源于1962年的“人民公社六十条”，农民在集体中的成员资格是虚的，截至目前我国也没有任何法律建立一套如何确定集体的成员、如何保障成员行使权利的制度”。改革开放40多年来，这个重大问题悬而未决，固然受制于经济体制、意识形态等复杂因素，然而，其与民法学研究在重大问题上未取得突破，致使立法和现实情形不符，亦是原因之一。

有学者认为，受苏联法影响，我国物权法至今没有解决最根本的问题即土地所有权问题。在城镇，没有永久土地使用权作為基础，人们的房产权是虚的。在农村，土地承包经营权的非永久性，使农民的土地财产权虚化或不稳定[43]。对《物权法》存在的这些欠缺，学者思考制度设计时缺乏理论或制度建构的突破。相反，其观点呈保守倾向“民法典编纂过程中，为了保证物权法体系的科学性和系统性，可以考虑对物权法作适度调整并修改完善，而不宜推倒重来，否则不利于保持法律的稳定性”。据之，编纂一部具有划时代的民法典存在困难。然而，党的十八届四中全会提出一“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款"。另据新华社2018年12月报道，提请全国人大常委会审议的土地管理法、城市房地产管理法修正草案，删去了现行土地管理法关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定。这均表明土地市场化正迈出重要一步。若坚持保守进路，《物权法》潜藏的不同所有制下财产权利不公平的状态将延续，与中央决策并不一致。保守进路还说明在“清理有违公平的法律法规条款”方面，学者未能作出应有贡献。

2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话中，一方面历数中共中央近年与所有制相关的重大政策，如党的十八大进一步提出“毫不动摇鼓励、支持引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”;另一方面指出，现实中“有些部门和地方对党和国家鼓励、支持、引导民营企业发展的大政方针认识不到位，工作中存在不应该有的政策偏差，在平等保护产权、平等参与市场竞争平等使用生产要素等方面还有很大差距”这表明，“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”“平等保护产权”已然成为中央重要政策，同时这些政策在实际中并未完全执行到位，有待学者的研究深人推动，细技末节的微调模式无法校正《物权法》的欠缺。

《物权法》制订时没有很好回应农村土地问题，而且还对原有问题固化。《物权法》第184条规定，对土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除法律规定可以抵押的外，均不得抵押。《物权法》一方面未解决土地权利主体虚化问题，另一方面限制农村土地用益物权，抑制农民部分财产权利，阻碍农村土地金融化的发展，使农村资源.资金和资产的使用僵化，未能应对城乡二元差异、农村脱贫等问题。

法治理念普及，市场经济观念深人，特别是提高农地利用效率、农村金融改革的要求等因素，决定了《物权法》一些条款不久被暂停行用的宿命。2015年12月第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，该《决定》自2015年12月28日起授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定;在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。此时距《物权法》生效还不到10年时间！随着市场经济深人与盘活农村土地资产的需求，中国未来土地改革必将深化，现行法律制度的羁绊有必要进一步被突破。

《物权法》部分条款的命运与尴尬，表明民法学研究与立法在前瞻性与理论突破方面有待提升。一些民法学研究或专注于现行法律注释及细节补充论证，学术价值与研究风格类似古代律学。律学在秦朝表现为对法律字词、条文的简要解释（如《法律答问》），汉代开始则转变成为依据儒家经典讲习、注释制定法的学问。这种法学研究方式注重从文字、逻辑和技术上详细解释法律条文。律学注重对现行法条文和词句作文字上的注解，以期服务于法律具体施行，而非批判与反思现行法，难以为解决重大问题和建构创新型制度奠定学理基础。

当前，大量关涉“三权分置”的研究，尾随政策亦步亦趋。此类研究表明，在土地权利的法律建构上，一些学者的研究路数与律学家暗合——专注于对既有政策与法律的解释、确认维护或者在条文细节上小修小补，以期服务于政策和法律的具体施行。中国古代律学模式的研究多循旧说，补充己见，通常缺乏对核心议题的理论突破。民法学研究中的律学模式因循成规，未能针对中国实际，尝试在实践、理论与制度上提供智慧。若学者对重大问题缺乏前瞻性研究，甚至把某种不得已的制度欠缺看成“经验”或“特色"，则不易回应中国实际。在这种学术积累之下编纂民法典，难免令人心忧。

此外，自清末法律改革以来，中国民事立法参考西方，诸多条文与中国实际有巨大差异。有学者认为，民法规定子女平等继承权，但农村出嫁女儿并无赡养老人和平等继承权的传统，这使得民法条文与惯例难以调和。民法学研究对于农村家产传承领域的失语，以及“民事习惯无用论”的出台，都在注释着一个事实，即中国民法学仍处于模仿“西方言说"和追随现行法的阶段。对于民事习惯的漠视，证明中国民法学在很大程度上不具有学科的自觉性。虽然近期有民法学家提出文化自觉意识、自主意识和本土意识等，构建以研究我国现实问题为中心的民法学体系。这一理论倡导转化为扎实研究与法律内涵，则需要时间。论者还指出，由民事习惯被学界所忽视的现象看，法学研究在西方制度和最新理论面前眼花缭乱，忘记了法律尚须回应本民族社会中的法律现象。

民法学研究缺乏深厚的中国传统民事法制学养。其结果，学者一方面难以在传统中寻找资源为法律制度建構提供启示;另一方面易滋生错误的历史认识，反过来负面影响学说见解及民法典编纂。

在前一问题，先以近年研究热点“三权分置"为例，在“三权分置"改革的制度实现层面，争议问题为土地经营权是债权还是新型用益物权，若是物权，则同民法“一物一权”背离，源自大陆法系的物权观念和结构同“三权分置”在法律逻辑方面出现了解释困境，学界遂争论不休。论者认为，对比明清时期的地权秩序，“三权分置”与一田二主制异曲同工。结构上，“农户承包权”类似一田二主制中的田底，权利人依“集体成员”身份享有“初始分配”得到的土地权益，通过身份维持、分离对价请求、征收补偿获取以及有偿退出等权利实现相应的生存保障机能，针对经营权人的分离对价请求权，功能上等同于田底主向田面主收取的大租;“土地经营权”则起到了一田二主制中田面的作用，隔离了成员权等非私权因素，性质上被界定为纯粹的财产权，可以自由处分和流转。然而，很少有学者认识到这种传统民事权利的配制可为当下制度构建提供启示。

在后一问题，当代大量论著视战国前后商鞅变法之类的政法事件开启了中国私有制社会。史学家侯外庐却认为，中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容，土地私有权的法律观念是没有的。古代土地私有制与私人土地所有权这类命题在中华人民共和国成立后各学说中占主流的因素，如史学家田昌五所述，中华人民共和国成立后的讨论中，要解决的问题，是进行土地改革，彻底废除地主土地所有制，实现耕者有其田。所以，讨论中土地私有派就占了上风。没有土地私有制，也就没有地主，还搞什么土改！田昌五进一步提及，侯外庐认为土地私有制不发达，是中国自古及今一切问题关键所在，因涉嫌时政，侯外庐未能把观点充分表达出来。

中华人民共和国成立初期，国家为确立公有制，人为构建“万恶旧社会”及其根源一土地私有制。事实上，恰恰是因为长期未从法律制度和司法实践层面严格保护私人土地，中国古代缺乏真正的土地私有制，才导致大量土地兼并之类骇人听闻的悲剧，这与近数十年来征地和土地拆迁致生极端事件有一脉相承之处。但是，学者多未认识到这一点。在左右摇摆之际，多数学者对既有土地制度的反思，从不敢越雷池一步。

五、“会通中西”之理想与“比较立，法”之现实

有学者认为，中国自清末迄至民国初年，立法者皆以“会通中西”作为民法典编纂的原则，希望采择本国固有法优良部分，与大陆法系“通行之法则”“最新之学理”汇编于一典。但此理想在立法过程中却变成对外国民法典重新排列组合，蜕变为“比较立法”，即比较外国民法，选择其中最先进的部.分，组合成本国民法，对本国固有法未能系统予以吸纳。对外国民法典重新排列组合，在民国时期的民法典上有着深刻铬印。如民国时期民法学家梅仲协所述：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英。”现代学者进一步指出，就连民国民法形式上保存的5%左右的固有法，实质上也是继受法的重新排列组合，民法典非但没有传承中国固有法，且借采固有法之名曲解歪曲固有法，成为民国民法的重大内伤。

从“会通中西"之理想到“比较立法"之现实，对其间的丰满理想与骨感现实之逻辑断裂，今人可为昔年民法学家和立法者辩护提供诸多客观理由，比如清末到民国时期长期内忧外患、政坛斗争、积贫积弱和立法必速，不一而足。诚如梅仲协所述：“唯以当时起草，时间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。”与之不同，当下学者与立法者处于政治稳定和经济向好的环境，似可闲庭信步，从容不迫，心态平和地思考与推进民法典编纂，完成先辈“会通中西"宏愿。

吊诡的是，近百年前中国民法典编纂的路数与当下学者似无本质差异，往昔比较立法的模式在当今立法成果和民法学研究中，“似曾相识燕归来”。徐国栋认为，中国官方《民法总则（草案）》有6个条文比较直接地来自罗马法，这涵盖了民法的对象、原则.主体资格的开始、公平的维持、责任的除免事由、权利存在的时间限度等重要问题，决定了一部私法的形象，构成中国《民法总则》属于罗马法系的证据中。在《民法总则》这部重要法律中，难以看出学者与立法者“会通中西"的努力。

“比较立法”的研究路数在当下有一定代表性，并非特定学者个例。梁慧星认为，社科院《中国民法典草案建议稿》相当重视域外经验，其参考了21世纪新的民法典，包括立陶宛、蒙古、巴西、乌克兰、卡塔尔、越南、罗马尼亚、柬埔寨、捷克、匈牙利、德国、日本及台湾地区的民法典，以期反映世界民法发展最新趋势和潮流。相反，在中国的民事立法过程中，我们恰恰很少看到学者对本土实际的同等专注。

100年前，立法者为制定民法典，曾经历过若干次大规模的民事习惯调查。但是，当时民事立法过程过于匆忙，大量民事习惯调查的成果未能充分吸收融合到民事立法中，殊为可惜。当时美国法学家曾提到，在中国这样一个既亟需从短时间内开始新时期立法工作，同时又不得不重复法史研究的国家，存在一个十分现实的问题：法典的编纂是一项无需考虑中国背景的立法工作，还是一项依托于中国背景进行解释和适用以呈现中国历史制度、传统道德风俗及学说的工作？虽然中国传统的道德风俗与法律制度古老陈旧，在西方比较法中也无法找到相似内容，但是法官或法学家不能仅因此而无视或排斥它们。传统道德风俗与法律制度也不能仅因它们发现自中国的历史研究，就得以全部保留、升华，成为法典解释和应用的基础。立法者不应当利用它们向法典中引入不和谐因素，以致法典产生不连贯或异常现象。相反，立法者应当合理运用这些传统内容以使法典能够贴近中国民众的生活。然而，近二三十年来，学者很少有过为编纂民法典而从事民事习惯调查的动议。仅有个别民法研究者认为民事习惯的重要性，认为在充分调查研究那些重要的民事商事习惯之前就急忙制定民法典，受习惯法的侵蚀和抵制，民法典即使制定出来也难以得到充分贯彻。长期以来，国家法一直与习惯或习惯法疏远，并产生一些负面影响，这种状态却未曾得到多数学者的充分反思。

虽有个别民法学家一再强调民法典应当注重民法典的本土性，尊重我们的历史习惯，民法学者的重要任務需要从中国实践情况出发，借鉴两大法系经验，构建我们自己的民法体系。这些期望与早年“中西会通”愿景如出一辙！此种愿景是否在民法典编纂中得到贯彻，则令人怀疑。与近百年来民法典编纂“比较立法”的实际做法不同，改革开放以来，国家领导人重点提出，在制定民法时，要立足中国实际。比如，曾任第六届全国人大常委会委员长的彭真指出：“我国民法从哪里产生？要从中国的实际产生。首先要从中国现在的实际情况出发，这是立法的根据。”“对群众中的风俗习惯、传统，不要小看，也要很好地调查研究，忽略了就很难行得通，特别是在农村。”

时隔30余年后，《学习中国》编者曾对习近平总书记在2016年中国共产党成立95周年纪念大会上的讲话有如下总结：“不忘本来才能开辟未来，善于传承才能更好创新。世界上没有任何一个民族能够依靠否定、割断自身的文化传统，照搬外来制度而走向复兴。”习近平总书记的讲话虽非针对民法典编纂有感而发，但其内涵同样重视本土制度，传承创新兼具。更具体而言，全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》对民法法典化的目标提出具体要求。其中之一是既传承我国优秀的法律文化传统，又借鉴外国立法的有益经验。

国家领导人一向倡导重视中国实际与本土制度，不过，民法典编纂有很高的专业门槛，在立法中不得不让位/默认学者“比较立法”的事实。民法学界的实际做法与其高调表态以及国家领导人的期望存在差异。其极端者，个别民法学家认为其专治民法近20年，为讲课需要想破了脑袋也想不出几条哪怕是地方性的习惯！在继受法国家，对地方性习惯法的过分注重一直是可怕的立法陷井。中国当今不存在需要民法典借鉴的民事习惯。

以致有学者认为，现下一些学者和法典起草者对社会的轻忽令人吃惊。这种轻忽既表现在他们想要用法律去改造乃至再造社会的雄心大志上面，也表现在他们对社会现实的不屑态度上。一个明显的事实是，他们很少表现出对民间习惯一类社会实践的“同情的了解”，遑论重视和尊重。视地方习惯为继受外国法的阻碍，将使立法成果与中国实际愈加隔膜。但是，如著名经济学家熊秉元所述，要了解诸如财产权的结构，一定要弄清楚当时的舆情和民俗、过去的做法，以及相关人事的利之所在。财产权的结构，不是根据抽象的原则而来，而是被真实世界里活生生、血淋淋的力量所形塑。曾有论者对经济学提出批评：没有对所处社会的深切了解，就根本不具备在经济学界纵横捭阖的资格。西方经济学理论很大程度只对解决本土社会经济问题有效，生吞活剥地照搬到中国，除在纸面上“新论”叠出，未必解决实际问题。这种见解对严重忽视本：士实际、“言必称希腊"的学者也适用。

数年前，具有世界影响力的法律史专家张伟仁指出，我近年到国内与一些著名法学院师生们交谈，发现他们对西方的法学理论和许多部门法都很熟悉。当我提到一些中国传统的法学理论和法制的时候，他们大多缄口无言。中国学者出言必引外人之语，肤浅地复述西方的东西，像鹦鹉学舌一般，这是目前中国学术少有突破性创见的原因之一。西方许多处理实际社会具体问题的理论和方法虽然可用作参考，但不能径行采用。要解决中国社会问题，一定要由中国人自己仔细考察中国社会和文化（尤其是法文化），探索目前情势，斟酌其他文化处理类似问题的经验，然后创造出自己的理论和做法，这些工作都是当今知识分子急务[6。张伟仁切中时弊地批评，值得包括民法学在内的法学界反省。民法专家承认，多年来我国民事立法没有注意习惯的重要性，这在一定程度上导致法律规则不能转变为人们的自觉行为，而且导致立法旨意和习惯的现实相悖，使法律可操作性降低。诡异的是，虽有专家认识到这一欠缺，笔者却很少看到学者为改变上述问题达致“中西会通”而作出的努力或尝试，学者们对此种“知识分子急务”大都无动于衷。因此，民事立法实践中“比较立法”是百年来一贯的“王道”。

其原因何在？有学者分析，在过去170多年里，很多人天真地认为，只要将西方或苏俄优秀法律制度、法律观念移植到中国，通过政府力量迫使人民接受，就可改造国民落后的民族性（或劣根性），使中国强大。因此，立法者不会认真考虑移植法律与中国传统习惯、习俗或民间法衔接问题。在治理型/管制型立法与自治型立法间，学者一方面倡议私法文化/私法自治，另一方面选择了前者，借国家力量改造民众，变革本土习俗（移风易俗），提升国家能力被视为民法典编纂的重要目标。张新宝等认为，民法（典）理应成为治国理政的基本工具，成为中国国家治理模式稳定持续发展的重要保证。孙宪忠亦认为，编纂民法典是实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。通过法典编纂，进一步完善我国民事法律规范，对提高国家治理能力具有重要意义。

是通过民法典编纂，让民众适应法律，以改造民众？还是使本属市民法的法典主动适应社会？其实是个大问题。然而，这在学者和立法者间很少严肃讨论。个别法学家认为，计划经济是一个事先设计的体系化的模式，这个体系试图改变社会去证实设计的正确性。结果失败了。因此，建立市场经济的法律应当从实际出发，使整个法律机制适应我国的社会变动。

如果注重私法自治，走自治型立法之路，则“民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典来改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典的目标读者。……1949年以后的中国大陆立法一直以通俗化为基调……以法律外行’看得懂’为努力方向，其预设读者显然不会是法律专家（法官），只能是民众。中国大陆，立法者既念兹在兹地不忘管制民众。”在一些学者的思想世界，以法律改变民众的期许或明或暗。如有学者提出，通过民法典编纂，使民法典成为整个社会的教科书，在整个社会树立私法观念和权利观念。依笔者愚见，私法观念和权利理念源自人的生存本能和发展需要，并不需要外在的法典或机构树立或培养。然而在前述倾向下，学者对自生规则一民事习惯社会自生秩序，兴趣索然，乃在情理之中。有学者承认，长期以来习惯并非民法学者研究的重点，反而成为法理学者研究的热点。因此，制定体现民族特色的民法典存在难度。

当然，如果说学者完全未曾认识本土问题对民法典编纂的重要性，未曾注意国家领导人对民族性的重视，也许并不公正。王轶、关淑芳认为，我国编纂的民法典必须是能够唤起国人历史记忆、凝聚国人民族认同的法典。为实现这一目标，就必须广泛吸收借鉴中国古代优秀的思想资源和法制文明。但是此类见解似未见其如何付诸于实践，不妨说只是民法学家的一种表态。有论者提出强化民法典民族性的具体思路：“我国民法典要体现民族性，我想主要应在两方面下功夫：第一，要将我国的社会主义核心价值观全面融人民法典的具体制度和内容中。……在民法总则编中要将诚实信用、公序良俗等作为民法典中的基本原则加以规定，在合同编中将合同必须遵守的契约精神体现在合同编的各个章节中。第二，要将我国独有的民事制度在民法典编纂中予以完善和发展。……例如我国的农村土地承包经营权、宅基地使用权等物权制度，我国的家庭养老等婚姻家庭制度等。”

然而，这种见解令人不安。其一，契约精神、诚信原则等，多为世界各国民法典所共享，很难说体现了中国的民族性;其二，社会主义核心价值观纳人民法典，表达的是学者试图赋子民法典政治正确的努力;其三，论者提及物权制度的一些特征，如前文分析，多为我国计划经济因素的残留，且与近年党中央政策相悖，实属理应摒弃的部分。上述思路实质上可能是在回避学者编纂民法典时应关注本土实际的责任。其中的风险，如另一论者评价，对民法典编纂所欲体现的“民族性”，不能仅限于“社会主义核心价值观的宣示”与所谓“特有的民事制度”这两方面。“民族性”应体现在中国历史文化的原理和老百姓的社会生活之中，我们应把思想的视角植根于中国历史文化中，于中华法制文明深层结构中探求“民族性”的内涵与奥妙;若不如此，民法典就只能是学者的理想，而与中国老百姓的生活毫不相干[70]。当我们再忆民国时期，竟由一名美国著名法学家来不断提醒中国法学家一“应当时刻牢记，这是中国的法律，是要适用于中华民族，规范中国人民生活的法律”[50]时，数十年后今天的法学家若尚无任何反思，岂不有些荒唐？

六、结论

综上所述，由于主客观条件方面的欠缺，学者推动完成一系列基础性工作，经由深思熟虑，逐步完成民法典编纂，这是一条稳健之路。编集民法典，需要学者和立法者對中国实际有深刻理解，而非刻意追求“世界最先进之法理”。民法学家认为，世上已有两部具有世界性影响的民法典，即《法国民法典》和《德国民法典》，国人大多期待我国编纂的民法典能够引领21世纪的潮流，成为与这两部法典比肩的优秀民法典。先进、科学和完美的民法典不如一部契合中国实践的民法典有价值。以笔者一孔之见，是否能编纂出世界先进的民法典，中国民法典能否屹立于世界民法典之林，引领21世纪潮流，未必重要。对亿万公民而言，最重要的是这部民法典与中国实际融洽，回应中国问题，为广大民众安身立命真正承载希望。民法典编纂事关公民未来，学者对民法典的思考，除了书生意气和学术情怀，更应将家国命运、社会福祉整合到民法典的理性思考中。

法学家们应调低期望值，致力于超越不切实际的理念，推动民法典编纂具有中国气派，融合中国实际，进而适度扭转“比较立法”百年顽症，迈向“中西会通”。清末法律改革一代宗师沈家本曾谓：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世？”先贤告诫，百年之后，依旧生辉！

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