网络作品转载理论困境与范围界定

史辉 雒军刚

问题的提出

网络技术环境下作品容易被复制和转载。授权规则下的立法对现实网络作品的复制和转载情形无法全部规制，如网络版权的超范围转载，任意裁剪拼接，伪造新闻来源、违规洗稿、违规篡改标题等现象。这些现象是基于网络技术和特定文化与现有制度之间的分离所致。对于以上问题的回答需要对网络转载行文进行分析，网络作品和传统作品的联系和区别，网络作品转载的范围在理论上如何界定？实践中如何通过法定程序来救济，以实现相关主体的合法权益。在理论路径上需要探讨转载行为的法律性质。法定授权的程序在法律意义上是如何实现的？自媒体时代背景下分析作者和作品二元结构对网络作品的转载的理论研究具有积极意义。

网络转载行为分析

网络版权的转载行为是作品进行传播的途径方式之一，是作品在进行初次创作完成后的又一次网络传播，转载行为是否为法律行为，值得商榷。在分析之前需要解决作者、作品和转载与复制法律后果等基本理论问题，较之传统需要分析在网络环境下文化影响的冲突和理论困境。问题的核心在于网络技术和自媒体时代对现有版权制度的逆向反馈。

作者

我国《著作权法》第十一条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”对于外国人和无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照著作权法享有著作权。授权规则下主体的特质并非自然权利状态，这种情形主要是为了考虑市场因素，投入与成本之间的价值考量。为了保证市场规则与法律规则之间较好地相互衔接对法人或其他组织的权利进行人为的设权，因为所有的创作是由自然人来完成。作品自产生至少需要经过两个环节初创环节和流通环节，初创环节为作品生产环节，作品是由自然人的思想独创表达的某种形式。在这个命题中“自然人”“思想”“独创”“表达”“形式”缺一不可。作品必须由自然人来完成，于是作品的初创环节完成，发表与否是后来的事情，权利是法律制度赋予的。第二个环节为流通，初步可以分为市场流通和非市场意义流通。市场流通需要市场的投入与专门策划，一般是由出版商来完成这个环节，当然也不排除作者自己付费出版的情形，但这必须经过传播者的参与，如出版社承担这个角色。在法律制度上体现为邻接权。以上是作品产生的两个环节，在类型上我国著作权法对其有明确的规定。作品的命运和作者的命运息息相关，甚至有时候作者的命运并不影响其作品的价值发挥。所谓的“抽屉作品”就是这样而来，抽屉作品可能会在小范围内传播，其被发现是一个神秘而美好的过程。

关于法人和其他组织可以成为著作权人但无法成为作者的命题，通过从主持、意志和责任三个方面可以论证作者的原始性和唯一性。法人或其他组织成为作者是基于职务或意志转移为条件。作者的含义是基于自然意义上的概念，因为“公民”是基于自然出生的具有某国国籍的自然人。现行著作权法对作者的界定除了创作作品的公民之外，还包括单位。作者权利是制度授权下的法律概念。作者的身份不會因发生任何改变而改变现实生活中作品的流转和价值发挥。法人或其他组织具有作者权内容，作者和作者权如何区别？作者是法律关系主体，作者权是作者享有的权利，包括人身权利和财产权利。作者是基于自然意义上的概念，作者权是制度授权作者利益的可能性，在法律关系范畴上属于主体和内容。这和知识产权法的授权规则相关，实践中不能忽视其权利被法律类型化处理的情形。在法律的属性上基于合法性使得法律具有其特殊属性，学者将其称为“类型意义”（tipying-sense）。分析哲学家研究身份问题和含义问题的传统方法是运用独特的方法论。这种概念分析被冠以“概念分析”“描述的形而上学”“反思平衡”“理性重构”等。基于简便和尊重传统的考虑，概念分析的方法在此使用。J. L. 奥斯丁对此问题借由“深化对词语的认识，来加深我们对现象的认识。”

因作者的主体法律性质，对其作品的行为（转载）分析有着基础性的作用。著作权法对权利主体的类型化处理影响作品转载行为的理论分析，尤其对主体的法律行为分析过程中表现较为突出。

作品

我国2010年修订的《著作权法》第三条表述为包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。具体包括文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计算机软件;法律、行政法规规定的其他作品。具体列举了8种具体的作品形式。采取的是法定类型，采用《伯尔尼公约》的表述。根据2013年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》列举了13种具体的作品形式。在我国现行立法文件中的表述为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。在理论上作品是基于思想表达二分的。在作品的类属确定基础上权利内容以著作权和邻接权为构成，在网络环境下作品的传播速度加快，可以在网上任意转载。在智能时代作品的思想表达二分受到挑战，如人工智能机器写作的作品归属该如何判断？这些问题的解决需要运用法律关系的概念去解构，具体要对主体、客体和内容进行分析。作品是作者创作的结果。在法定的构成条件，作品的归属需要从自然创作人和权利所有人两个维度去考量，即自然人的实际创作和权利人的处分。作品的产生首先要有作者，著作权的主体不仅可以是作者还有可能是其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。对于作者权利的让渡与其是为了考虑作品的传播和价值实现，毋宁是市场因素的现实考量。

本文重点研究作品在传播过程中的“转载”行为，以及作品的形成和以某种形式呈现对“转载”行为的影响。行为人除了作者和其他著作权人之外的任何人都无权处分，权利主体对其作品的侵权行为可在程序法上予以救济。作者创作、权利资源配置、权利救济经过了“自然样态—权利样态—救济样态”三个样态。作者属于自然状态范畴，著作权人为权利状态，法定许可和程序救济为救济状态。对作品的转载可划分为“初创环节—流通环节—救济环节”，通过以上三个环节对作品的转载行为进行分析。三个环节与三个样态的联系是初创环节对应自然样态，流通环节对应权利样态，救济环节对应救济样态。样态为设权规则下的静态呈现，环节为主体行为的动态呈现。在法哲学上对应实体法和程序法，著作权法是授权规则下的法律制度。现有的立法文件对作品、权利人和市场规则的内在联系无法全部涵盖，对于市场在法律文件中的体现需要在理论上探索，更需要在实践中去验证。

转载与复制法律后果分析

转载是对他人作品通过一定的媒介进行传播的行为，在理论上界定为邻接权，即传播者权利。转载的行为可以是权利人作出的，也可以是非权利人作出。非权利人的作出可能会涉及侵权，基于社会公共利益的考虑在著作权法中设置有合理使用和法定许可的权利限制情形。著作权人可以通过许可和转让的形式对著作权的财产权依照约定或法定向相对人获取报酬。转载在我国《著作权法》第33条规定作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。这是关于图书、报刊的出版规定。在网络环境下转载的作品的法律状态如何？第33条的“转载”和一般语义的“转载”有什么区别？第33条规定的“转载”是有特定的语境，前提是在报刊或图书的其他同类媒体的刊登出版。从这个角度来看转载的作品是发表过的，作品的法律状态是已发表。这种情形可以有转载行为，但必须向著作权人支付报酬。在权利的限制上属于法定许可的情形。网络转载指对作品进行网络媒介的传播行为。2015年4月17日国家版权局发布了《关于规范网络转载版权秩序的通知》，其中第一条第一款和第二条第二款规定，网络媒体的转载不适用法定许可制度。网络转载在法律后果上属于法定许可范围，但对于支付报酬的规定却没有较为严格的程序来实现，属事前立法的事后救济。转载的作品是否发表 ，对于著作权法所规定的是已刊登或出版，可以做适当解释，作品不论是否已发表，只要转载就已构成著作权法规定的转载行为。对于作品已发表扩大解释至作品的没发表情况，可以解决网络转载行为的性质界定。作品是否发表，转载后面临法定许可或者合理使用的法律后果，前提条件有诸多限制。“未发表”在我国著作权法中出现3次，其中第1次和第2次出现在《著作权法》第21条中关于法人或其他组织作品或职务作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。第3次出现在第43条规定广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

从立法文件来看，著作权法对未发表作品的权利保护具有限制性。是否发表对权利的行使并不妨碍，但《著作权法》第21条、43条规定关于未发表作品的限制性保护。发表与未发表在权利内容上区别较为明显，著作权法的作品相关权利都是以假设已发表为前提。对于不发表的作品在法律文件中内隐性的规定为相同权利，但在立法文件中关于未发表作品的明文专门规范较少，在我国现行著作权法中“未发表作品”仅出现3次，实践中不发表很难利用法律救济，不发表的作品权利保护属于消极保护。已发表作品的权利保护为积极保护。此时出现的问题是在网络平台转载的情形下对于已发表的作品有現行法律制度规范;对于未发表作品就出现权利救济的困境，困境在作者权属的问题上。假设作品在网上首次出现，说明已经进入到发表的状态，别人在网络平台上转载就需要运用法律制度去规范。此种情形需要征得权利人的许可并支付报酬。对于未发表作品的权利人确权需要一定的程序来实现，在确权程序上需要较高的维权成本。作品的状态和权利的样态对应关系如表1所示。

表1 作品的状态和权利的样态对应关系表

[作品状态 合理使用 法定许可 是否支付报酬 已发表 是 否 否 已发表 否 是 是 未发表 是 否 否 未发表 否 是 是 ]

著作权法中的出版行为指的是复制与发行。我国《著作权法》第9条第5款规定复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制是以一定的技术手段进行作品份数的叠加，此概念有“技术”和“数量”的两个核心概念。在数字网络信息时代利用计算机相关文字编辑软件进行复制也构成第9条第5款的情形。转载是作品的二次传播，复制是作品的再现。

作者与作品二元结构分析

在著作权法的框架下，作者与作品之间以主体和对象为内容的关系，作品是作者创作的结果。基于思想表达二分，著作权法仅保护作品的表达。作者和著作权利人有别，作者是基于自然的概念;著作权利人是法律制度确认后的特定权利主体。授权规则下制度对自然状态进行扩展，法人或其他组织为作者的情形是被认可的拟制人格体。这种情况包括单位组织和提供物质条件以及必要支持的职务作品。二元结构是指著作权法基于作者和作品在权利内容上法律主体与法律客体之间形成的法律关系结构。作者与作品的二元结构可以与思想与表达对应，思想是作者认知范畴下的意识结果和行为基础。作品是思想的某种表达，必须以有形可复制的方式呈现。思想与表达的二分结构可对作者与作品的结构形态进行区分，这种区分便于理解作者和作品以及思想与表达之间的关系。在人工智能时代作者与作品的二元结构由于主体的变化而产生解释困难，主要问题是写作软件撰写的作品是否适用思想表达二分，对于思想的抄袭和固化的模板运用法官如何去判断抄袭或其非法样态，智能时代的机器或软件是否成为作者，在主体的人格上出现了困境。如何界定主体的法律性质，自动写作软件或机器人能否成为独立的法律主体？假设成为独立的法律主体，其创作的作品是靠软件或机器智能化编排完成。主体在现有的法律制度中无法涉及，作品创作的人工智能能否成为法律制度中的作者及权利人值得商榷。

授权程序理论界定

我国著作权法规定著作权的身份权不可转让，但财产权可以转让。2010年修正的我国《著作权法》中关于“授权”的字样出现了3次，分别是第8条、第9条和第53条。主要包括了著作权的集体管理授权、修改权中的授权他人修改作品和复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的非法状态。本文研究的“授权”除了上文讲到的对著作权的授权之外，还包括对著作权财产权的转让、许可他人使用的情形，主要分析权利转让的法定程序、驱动因素和转载的现实可能。

法定授权程序

我国现行的著作权法对法定授权的程序主要包括著作权的许可使用、转让、法定许可使用，许可使用（自愿）、转让为一般原则，法定许可为权利限制情形，属于非自愿。许可使用在第24条规定，转让在第25条规定。法定许可的情形为相对人可不经著作权人的同意使用，但必须要支付报酬，著作权法第23条、第33条第2款、第40条第3款、第43条第2款、第44条对法定许可的情形进行规定。一般情形的许可与转让本文不再探讨，本文重点对法定许可即不必经得著作权人同意而必须要支付报酬的情形进行分析，不征得著作权人的同意但必须要支付报酬在实践中是如何实现的？

自愿许可和转让是自愿完成的，是作品市场价值实现的途径。在程序上根据合同法的内容进行规制。第24条规定使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用合同的内容进行6个方面的规定。包括许可使用的权利种类;许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;许可使用的地域范围、期间;付酬标准和办法;违约责任;双方认为需要约定的其他内容。第25条转让著作权财产权利，应当订立书面合同。合同内容包括作品的名称、转让的权利种类、地域范围、转让价金、交付转让价金的日期和方式、违约责任以及双方认为需要约定的其他内容。在自愿许可的范畴中还有一种默示许可。自愿许可，可以是以合同授权的方式明示（ 授权许可） ，也可以是被许可人从许可人的行为推导出来的默示（默示许可）。

法定授权意味着权利人的非自愿情形，主要包括合理使用和法定许可。法定许可在网络转载领域的移植与废除的逻辑路径如下。法定许可源于录音技术，设计为防止市场垄断，移植于报刊转载领域，废止于自媒体时代配套机制孱弱和立法价值的偏离。授权许可在版权优先还是公民的表达优先，在话语体系上进行了博弈。传统商业模式相关主体在维护着市场利益，新型媒体利用互联网商业模式加强营销策略，扩张市场利益格局，并显现出优势。公民的表达优先需要丰富的言论资源，财产规则与责任规则之间的选择取决于交易成本的大小，交易成本也决定权利的宪法价值实现。中美版权法都设置了合理使用制度，但分别采用两种不同的设置方式“规则主义”范式和“要素主义”范式。

默示许可是从合同法中的默示合同类型发展而来，德雷特勒（Dratle）对默示许可的定义就是代表。他认为，并非所有的版权许可都采用明示或做成文件记录的书面协议形式，许可也可能是默示的。默示许可可以仅仅根据书面文件中的条款或者当时的情形而产生，也可以根据当时情形与明示条款相结合而产生。

转载的驱动因素

转载行为在一般意义上是趋于利益，非权利人对已发表或未发表的作品通过一定媒介的再现行为。对于没有获取利益的情形著作权法进行了权利的限制，主要采取合理使用和法定许可。转载的驱动因素是作品被转载的直接或间接的可能原因，主要有权利因素、作品的市场价值、文化因素等。

权利因素。作品被转载其权利状态对其影响较大，已发表的作品被转载除了合理使用和法定许可以及权利人明确表示不能转载的情形除外。作品的权利内容包括人身权和财产权，状态包括合法与非法。转载行为会侵犯财产权利，如抄袭、非法洗稿等非法状态。权利的基础是利益，在互联网模式下部分传统媒体和新媒体的融合，传统媒体的文章愿意被扩大转载，形成一定的影响力。自媒体时代的传播行为本身也是权利人的意愿和追求。在著作权人的利益保障前提下，权利的状态对转载行为产生作用的影响。

作品的市场价值和利益的需求。作品除了自身的价值之外，还有市场价值。在具有一定传播性的基础上进行的市场利益获取，其价值的大小由市场需求和受众来决定。在电子图书和书籍电子化的时代，纸质传媒市场疲软，纸质图书的电子化侵权现象泛滥。

文化因素。文化的概念从行为方式和意识理念两个方面来阐述。转载是具体行为，受某种理念和行为方式来支配。转载在互联网平台，如微信公眾号的平台文章转载，作者和平台运营商愿意看到被转载，扩大影响。在著作权语境下相关主体的知识产权意识和行为方式作为前提，互联网环境下的作品分享是特殊环境下的行为方式，是一种心理活动，通过分享获取某种成就感或分享的喜悦。

转载的现实可能

转载行为在一定程度上实现了文化的传播，在平衡著作权人利益和社会公共利益设置了权利限制制度。转载是作品被传播的一种必经途径和有效方式，没有了转载就没有了传播。现实中作品的传播可能是作者或者权利人的某种追求，撰写学术论文的作者希望作品被他人转载和引证，以求学术影响力。合理使用和法定许可为作品转载提供理论正当性，不构成权利限制条件的作品需要通过许可和转让的方式进行传播。转载在理论上包括许可和转让，作品不传播将不会产生预期的社会价值。互联网的共享文化是作品转载的现实可能原因之一。随着知识付费时代的到来，免费转载的情形将被依法阻止。由技术革新和商业模式的改变对转载的内在诉求与环境适应产生了现实的可能，并发生着一切。

转载的范围界定

转载的范围是指由法律规定，作品进入传播场域后的可以转载的界限。在合理使用范畴中可以转载，法定许可不必经权利人同意，但要支付报酬。授权许可为自愿许可，基于商业的报酬获取而签订协议实施行为，行为包括许可和转让。不论是哪一种都要排除作者或权利人声明不能转载的除外。互联网新技术的发展运用不局限于传统媒体的转载模式，网络出版已成为趋势。

网络转载是互联网出版的一种方式，这种新技术和新应用集合了网上复制、转发、引用等各种手段，加之内含了修改、整合、个性化推送等方式，因而在版权问题上亦呈现出复杂性，需要对不同形式下的转载情况进行判明。对网络转载进行类型化处理后，一般有三种类别即有介质的转载、网络之间的转载和自媒体之间的转载。自媒体时代以直播为例，对于他人作品转载或者短视频的多种综合拼凑形成了自媒体时代的作品维度。在互联网平台下，作品的转载成为娱乐及知识消费的可能。

2019年1月22日国家版权局下发《关于禁止未经授权通过网络传播中央广播电视总台2019年春节联欢晚会相关节目的通知》经中央广播电视总台（中央电视台）授权，央视国际网络有限公司（CNTV.cn/CCTV.com）独家享有通过网络向公众传播2019春晚的权利。除爱奇艺、腾讯、优酷、快手、新浪微博、腾讯音乐、网易云音乐已获授权外，其他任何机构和个人未经权利人许可，不得通过互联网（含移动互联网）、IPTV、OTT平台提供直播、点播、下载等服务传播2019春晚相关节目的视频、音频、图片等作品。各网盘服务商应当采取有效措施，制止用户违法上传、存储并分享2019春晚相关节目。国家版权行政部门通过这样的行政措施来制止互联网免费转载，以维护网络版权传播秩序。网络转载的范围在法律制度中予以确定，在互联网环境下作品的转载立法文件中有些未能涉及，在实践中依靠行政权力进行干预，对于转载传播的行为进行调整。我国对于网络转载的实践中依靠法律手段、行政手段和市场规则进行共同调整。2005年和 2006年，多家报纸分别发起并签署了《南京宣言》和《发起全国报业内容联盟的倡议书》，就是“主从关系”受破坏的表征。政策制定者只好在2006年删除了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中涉及网络转载法定许可的第3条。

网络转载的范围问题在本质上是著作权权利人和社会公共利益在互联网共享精神和商业模式发展下的权利边缘。决定权利边缘问题的因素不仅是法律制度，还有互联网时代的共享文化以及商业模式的影响，作品以去中心化为趋势，自媒体时代的作品自由发表，知识付费时代的商业驱动撕裂。在“权利—责任—文化—利益”的维度下进行着制度与技术、文化与商业、政府与市场之间的资源配置。

基金项目：本文系2019年度河南省法学研究课题“网络版权交易商事规则研究HNLS（2019）28”的研究成果;河南省高等学校重点科研项目“知识产权促进大众创业、万众创新政策研究”（17A630037）的阶段性研究成果。

作者简介：史辉（1983—），男，硕士研究生，黄河科技学院讲师，研究方向：知识产权法;雒军刚（1982—），男，硕士，甘肃省电化教育中心中教一级，研究方向，网络思想政治教育。