著作权合理使用并不排除商业性使用

詹启智

按照学术界的通常说法，合理使用是排除商业性目的的。如吴汉东教授在对理解合理使用制度的论述中，认为理解该制度应当注意：合理使用人不特定;被合理使用的客体为已经发表的作品;合理使用必须有法律依据;合理使用目的是非营利性的等6个要点。在论述合理使用的条件时，吴汉东教授认为合理使用成立的条件是使用的目的是非营利性的;版权作品的性质是已发表作品;使用者所使用的部分占版权作品数量和实质性;使用的效果是不得影响版权作品的潜在市场和价值。由此可见，吴汉东教授将非营利性使用作为合理使用应当注意的第四要点和合理使用成立的首要条件。在我国，持与吴汉东教授合理使用非营利性观的学者非常普遍，如冯晓青认为，合理使用具有非商业性，这是合理使用制度的重要特征。再如李明德、许超认为，判断合理使用有四个标准，一是使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性，或是否为了非商业性的教育目的。依据使用目的判定是否合理，尤其是允许以非商业性目的使用享有版权的作品，一直是合理使用的基点之一。为了评论、批评、教学、学术、研究等目的而使用享有版权的作品，都属于合理使用。以商业性的或营利性的目的使用有关作品，则不属于合理使用。唐德华等也认为，合理使用不等于自由使用，而是必须符合一定的条件。在使用目的上，是为了个人学习、研究，或为了科学、教育目的或为社会慈善事业等，总之，是以非营利为目的等。可见，合理使用排除商业性使用乃学界通说。

但笔者认为，通常所说仍有失偏颇，合理使用并不排除商业性使用。具言之，理由如下。

美国著作权法合理使用并不完全排斥商业性使用

世界范围内的合理使用制度，发轫于1841年Folsom v. Marsh一案的判决中。该案被告利用原告出版的《华盛顿总统文集》一书，制作了《华盛顿的一生》。在该案的判决书中，Story法官首次提出，在决定是否构成合理使用时，应考量利用行为的性质与目的，利用他人作品的程度与价值，利用行为对作品销售的影响，以及是否构成对原作的替代等因素。从上述标准出发，Story法官认为被告大量逐字利用原作，对原作形成了相当程度上的替代性，因此被告的行为侵害了原告的著作权。从该判决悉知，合理使用制度的发轫，“是对著作权人经济利益的保护，而并非维护所谓的公共领域”。但笔者认为，合理使用制度在其发轫之时，即包含了公共利益考量（如本案在被告不是大量逐字利用原作，对原作形成了相当程度上的替代性的情况下，或会发生法官主动运用其合理使用论支持被告的使用行为不侵权的结论;当然，历史不会改写，这是另外的事情了）。

美国合理使用制度直到1976年在美国全面修订著作权法时，才被写入成文法之中。这就是美国著作权法著名的第107条款。其全文如下。

第107条专有权的限制：合理使用

虽有第106条及第106条之二的规定，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应当考虑的因素包括：

（1）使用的目的与特性，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的;

（2）版权作品的性质;

（3）所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系;

（4）使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。

作品未发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定，假如该认定系考虑到上述所有因素而作出的。

学术界通常认为，美国合理使用制度的四因素判断法之第一个因素，即排除了商业性使用的合理性。如在美国一判例中，美国法院毫不含糊地宣称，任何商业性使用都将是不合理的。但他们未作出相反的推断，即非营利性使用都是合理使用。我国有学者这样认为：美国著作权法将“具有商业性质或是为了非营利的教育目的”作为识别使用目的“合理性”的标准，这种表述有推敲的余地。运用逻辑语言的方法，我们可以这样认为，凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但非营利的使用则未必是合理使用。笔者认为，这种将商业性使用一概排除在合理使用之外，与市场经济高度发达的现实不适应，也与学者或法官对美国四要素判断法的理解片面有关系。不可想象，作为市场经济最发达的美国，在法律上会作出合理使用制度完全排除商业性使用的合理性判断。

回答美国合理使用制度之第一项判断因素是否包含商业性使用，我们应当首先从四要素进行全面分析。笔者认为，在美国四要素判断法中，对本问题有重要影响的是第一、第四两个要素。

我们首先分析第一个要素。该要素即“使用的目的与特性，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的”，从文意来讲，该规定是将“商业性质”或“营利的教学目的”作为首要的考量因素，但该规定并未明确“商业性质”或“营利的教学目的”即“肯定不是合理使用”。这一分析为美国合理使用制度可以包含“商业性质”或“营利的教学目的”提供了理论或至少是逻辑上的依据。笔者认为，这也是美国合理使用法不完全排除商业性质的法律依据。

其次，我们分析第四个因素，即“使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响”，这个因素被称为是最为核心的最为重要的因素。如在1985年“福特回忆录”判例中，美国法院宣称该标准是“合理使用中唯一最重要的因素”。“使用目的属于主观范畴，其主观方面是否正当，往往依赖于对客观市场影响的考察或说是进行主观目的与客观后果的有机的综合分析;使用作品的程度，無论是‘数量’还是‘实质’的状态评估，最终应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。”笔者认为，第四个因素的判断本身就是，至少本身就包含使用者对版权作品使用的“商业性质”。对版权作品使用的“商业性质”判断，本身并不考虑使用行为本身是否具有“商业性质”。判断的重点在于该使用行为是否“对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响”，这一判断本身就包含了“使用”本身的“商业性质”问题。

笔者认为，准确理解美国四要素判断法不排除“商业性质”，还应当从美国对合理使用的原则规定上进行总体把握和寻找法律依据。总原则规定统辖四要素判断法。回到美国合理使用总则中，我们发现，美国总则分为两部分，第一部分系为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。第二部分系或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。笔者认为，多数学者看到或重视的是总则的第一部分，因此而强调合理使用的非商业性质;同样，多数学者、法官忽视了或未重视总则的第二部分，得出了“商业性使用肯定不是合理使用”的论断。恰巧相反，笔者认为，美国总则中的“其他方法”即是与非营利性方法相对应的方法，尽管不能将其完全理解为商业性质或方法，但至少应当包含商业性质或方法。

笔者的这种认识，也得到了美国司法实践的支持。在美国即使是商业利用，如果符合“转化性利用”，在一定条件下也可视为合理使用。Leval法官认为，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化为新作品，与合理使用的立法主旨相符。上诉至美国联邦最高法院的Compell v.Acuff-Rose Music案，即以“转化性利用”为由，判决被告据原告作品改编的讽刺性作品属于合理使用。Souter法官指出，虽然转化并非适用合理使用的必要条件，但新作品实现转化的程度越高，即可降低其他判断要件的重要性，因此成立合理使用的可能性也越大。所谓的“转化性利用”，本质上可视为对作品原创性要件的判断，即在转化的程度上使新作品与原作品相区别，新作品不至于影响原作品的潜在市场。无论是“商业性利用”还是“转化性利用”，皆不是合理使用的绝对判断标准，因为二者的本质，都是防止利用行为在经济上损害著作权人创作与传播的诱因。有学者曾考证，美国法院在与合理使用相关的判决中，有90%以上将“商业性利用”作为合理使用的考量标准之一。或者说，在美国，至少有不足10%的与合理使用相关的判决中，未将“商业性使用”作为考量标准。

总之，笔者认为，美国合理使用制度及其四因素判断法将使用的商业性质仅仅是作为合理使用与否的考量因素，商业性使用更难得到合理使用制度的保护，非商业性使用更易于得到合理使用制度的保护。这应当是美国合理使用制度的要义，该要义并不排除使用的商业性质，至少并不绝对排除使用的商业性质。

伯尔尼公约与《TRIPs协定》并不排除合理使用的商业性质

合理使用制度虽发轫于美国，但作为国际法的《伯尔尼公约》却至少在1971年巴黎文本即有了合理使用的国际法规定。

该公约第9条规定：一、受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。二、本同盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益。三、所有录音或录像均应视为本公约所指的复制。

这是对包含我国在内的世界各国著作权法有广泛影响的三步检验法之起源。该三步检验法是否受到美国合理使用四要素判例的影响，笔者不得而知。从美国在1989年始加入《伯尔尼公约》看，至少美国判例对《伯尔尼公约》的影响是间接的。由此可见，合理使用制度诉求具有世界性视域，反映了著作权私权与公共利益平衡是一个世界性话题与诉求。但《伯尔尼公约》的合理使用制度是有一定的局限性的，即合理使用仅限于包含录音、录像等在内的复制权的合理使用。笔者认为，该局限性的产生不在于公约本身，而在于时代传统的印刷等传播技术的限制使然——著作权法乃技术之子。

《伯尔尼公约》的局限被1981年9月26日于内罗毕通过的《关贸总协定与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》第13条之“限制与例外”所克服。该条规定：全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。该协议于1993年12月5日结束，1994年4月15日签署的关贸总协定乌拉圭回合谈判的最后文件，建立世界贸易组织协定。该协议被《与贸易有关的知识产权协议》（简称《TRIPs协定》）取代。

取代1981年《关贸总协定与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》的1994年的《与贸易有关的知识产权协议》第13条“限制与例外”同样规定：全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，該特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。

笔者认为，无论是《伯尔尼公约》第9条第二、三款规定的“三步检验法”，抑或《关贸总协定与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》第13条以致取代该协议的《与贸易有关的知识产权协议》第13条规定的“三步检验法”对合理使用的国际法规定，都没有明确排除对版权作品的商业性质使用。特别是《关贸总协定与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》以及《与贸易有关的知识产权协议》的“三步检验法”都是以使用的“商业性质”为基础的，即以贸易为基础的。以此可见，以美国为主导的《关贸总协定与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》以及《与贸易有关的知识产权协议》之合理使用以商业性质为基础，在此也再次证明美国的四因素判定法并不排除任何商业性质。

我国《著作权法》合理使用制度不排除且包含直接的商业性质使用

我国著作权法是为了适应改革开放的需要的舶来之法。其合理使用制度必然与国际公约特别是《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》等规定相适应。认真分析我国著作权法关于合理使用的全部规定，笔者可以毫无犹豫地指出，我国的合理使用制度不仅不排除商业性质使用，在其特定情形中，既包含间接的商业性质使用，又包含直接的商业性质使用，其第2款总体上就是直接商业性质的使用。具体分述如下。

我国著作权法关于合理使用规定之总则并不排除商业性质的使用方式

我国现行著作权法虽经两次修改，但其合理使用规定的总则始终未作修改。因此，现行总则规定是我国合理使用制度的一贯立场。其第22条总则规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”由此，我们可以看到，我国合理使用的总则规定，并无版权作品使用性质是商业性质或非商业性质的限定与排除，因此我国合理使用制度是包含商业性质使用在内的适应我国市场经济发展需要的开放性法律规定。

我国著作权法关于合理使用“下列情况”中间接性商业性质使用，也包含直接的商业性质的使用

（1）间接商业性质的使用。至少我国著作权法合理使用“特定情形”之四“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”;之五“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外”;之十“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，是包含了对版权作品的间接商业性质使用的。在我国报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体实行事业制情况下，他们都大多都是事业单位企业管理，不仅对外发行其出版物，而且还经营广告业务，他们对版权作品的合理使用在事业制下具有间接商业性质。在我国对报纸、期刊等进行企业制改制完成之后，我国《著作权法（送审稿）》对合理使用的“特定情形”之四，即报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不得使用的除外;之五，即报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不得使用的除外;之十，即对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播，除了在之四、之五增加网络媒体的合理使用外，之十增加了“并复制、发行以及向公众传播”等，使三种特定情况下的合理使用具有直接的商业性质。

（2）直接商业性质的使用。现行著作权法合理使用“特定情形”之十一“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”;之十二“将已经发表的作品改成盲文出版”就是明确的可以商业性质使用的合理使用“特定情形”。我国《著作权法（送审稿）》在第31条规定“本法所称的出版，是指复制并发行”之基础上，保持了现行著作权法之十一、之十二之规定。

我国著作权法关于合理使用之规定第2款总体上即属于商业性质的使用

我国《著作权法》第22条关于合理使用第2款规定：前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

我国学者总体上对该第2款研究不足。现在笔者掌握的资料中，只有少数学者对此有粗略研究，如“以上所列的12项对著作权的限制，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利限制。例如，为了个人欣赏而录制他人的表演、为报道新闻而插播某乐团演奏的乐曲，为舞蹈教学需要而复制某舞蹈家的舞谱等，只能视为合理使用，而不能认为侵犯了出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的合法权益。”笔者认为，该理解当然是正确的，但问题是该理解仅仅是基于“前款规定适用于”的字面理解，其并不全面。

笔者认为，全面理解该第2款规定，还需要从“权利”和“主体”上进行把握。

首先，基于“权利”进行理解和把握。回答这个问题，需要回答出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台有何权利。此问题可以从两个方面进行回答。一方面，他们都是依著作权法规定享有相关权即邻接权的主体。该款规定的限制是对邻接权的限制，即对出版者的版式设计权、表演者表演权、录音录像制作者权、广播组织权的限制。另一方面，出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台依法享有对相关作品、表演、录音录像、广播电视节目的出版、表演、录音录像、广播、放映。即他们依法都可以对合理使用他人作品、表演、录音录像、广播电视节目创作各种成果的再行商业性质的使用权。对各种邻接权的限制性使用主体，主要是出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台，此外他人很少涉及邻接权的合理使用问题。

其次，基于“主体”进行理解和把握。第2款限制的主体在于出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台。在市场经济条件下，他们都是作品、表演、录音录像、广播电视节目的商业性质的使用者。他们的使用行为无不具有商业性质，在事业制下至少具有准商业性质。

合理使用并不排除商业性使用观的司法实践支持

中國画报出版社是作品的商业形式使用者。2006年1月，中国画报出版社出版《杨家埠年画之旅》一书，未经杨洛书许可，使用其作品50多幅。杨洛书与该出版社发生了诉讼纠纷。该案初审判决为：一、中国画报出版社立即停止《杨家埠年画之旅》的发行和销售;二、中国画报出版社应于判决生效后30日内在《潍坊晚报》刊登道歉声明（内容须经法院审核）;三、中国画报出版社应于本判决生效后10日内赔偿杨洛书经济损失50000元;四、驳回杨洛书的其他诉讼请求。出版社不服初审判决依法提起上诉称其使用相关作品属于合理使用。关于中国画报出版社使用杨洛书作品是否构成著作权法中的合理使用问题。山东高院从《杨家埠年画之旅》一书的整体内容分析、作品使用的章节及数量、作品的使用效果三个方面驳回了出版社的合理使用上诉请求。该案例从司法实践上证明了我国著作权合理使用并不排除商业性使用。但本案也证明了合理使用的目的不排除商业性使用，商业性使用的合理使用抗辩更难获得法律支持。但商业性使用并非不能获得合理使用的成功抗辩。高等教育出版社诉机械工业出版社出版的《〈高等数学习题解析〉同济五版〈高等数学〉配套习题解析》侵害其《高等数学》专有出版权纠纷案中，机械工业出版社在初审中就成功进行了合理使用抗辩，获得北京市一中院的支持。

总之，著作权合理使用制度并不排除商业性质的使用，一项使用行为是否合理，关键在于对“合理”的判断上。该判断方法在国际上被称为“三步检验法”，在我国即为中国特色的“四步检验法”。

（作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院）