浅析成年监护制度及其构建

师美美

摘要：我国现行成年监护制度，虽在《民法通则》的基礎上增加了意定监护、尊重被监护人真实意愿等内容，但仅有原则性的规定，而无具体程序的保障。本文从其存在问题出发，从成年法定监护与意定监护两个方面提出问题的解决途径，从法定监护的监护范围与类型及其公权监督，意定监护合同的成立、生效、监督层面进行设计，并创造性的提出了具体的程序保障以达到尊重本人意思自治及保护本人利益的平衡。

关键词：成年监护  意定监护  监督

一、问题的提出

（1）监护保护范围较窄且类型单一

成年监护目前只有监护一种类型，且采用全面监护的方式，没有尊重被监护人的残余行为能力，而且现代成年监护的功能已经超越了行为能力补足，对于老年人、残疾人等更广泛意义上的成年障碍者来说，有利于身心健康的生活恐怕是其需要得到法律保护的最重要方面。除此之外，这种模式直接限制或剥夺了被监护人的个人自由，过度干预了其人身事务。近年来国际社会在制定老龄政策时，从关注老年人的“基本需要”向注重老年人所享有的“福利权利”转变; 从关注老年人“权利保障”向注重老年人“社会福利”转变。法律政策要在人道主义方面和发展方面， 实现老年人“自立、参与、照料、自我实现、尊严”，我国这种单一的监护模式也不能满足老龄化社会的要求。

（2）意定监护具体规定不明确

我国《民法总则》在第33确定了意定监护，但意定监护合同的成立、生效、实施等实际操作层面的问题均未进行规定。有学者认为，这些原则性规定根本无法发挥保护老年人的作用，充其量只是起到了宣示价值。如何完善意定监护制度，尤其是实际操作层面的相关问题，让其发挥其应有的作用，是急需解决的问题。

（3）监督体系不完善

监护犹如一把双刃剑，侵入行为人日常生活的方方面面，监护监督作为权利的救济渠道，显得尤为重要，我国成年监护的监督体系一直差强人意。从监督主体上看，《民法总则》仅第36条规定了有关组织可依申请撤销监护人的监护资格，并未使用“监督”字样，谁为监护监督的第一责任人，其又承担怎样的监督责任均无规定。从内容上看，监督人如何履行监督职能亦需要相关制度的保障。

二、成年监护之法定监护制度的完善

（一）我国监护模式的改革。

1.废除成年监护的行为能力认定，将身体障碍者纳入监护范围。改革后的大陆法系国家对行为能力的有无采个案审查方式。一方面，宣告被监护人“无行为能力或限制行为能力”本身即具有歧视性，与现代残疾人保护或人权理念不符，也受到适用者的排斥，在实践中处于被闲置的状态。笔者输入“认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力”在中国裁判文书网进行搜索，显示仅有29152例，这与我国实际精神障碍者的人数严重不符。另一方面，现代社会对老年人的监护已转向“福利权利”，很多老人对自己的行为有一定的辨认能力，但因为身体机能的障碍或者衰退，导致其需依靠他人实现正常生活，但以行为能力为基础的现行监护制度却将其排除在外。除此之外，在实践中，本人恢复行为能力时，依然需要等待法律的再次确认，在法院确认前处于“被监护”下，其人身和财产无法实现自主控制。

2.保护措施类型化。

在前述将身体障碍者纳入成年监护的范围的前提下，探讨多元的保护措施，可借鉴其他国家的经验。德国的“一元主义”、日本的“多元主义”和我国台湾地区对前两种类型的折中，笔者认为，日本“监护、保佐、辅助”的立法模式更符合我国实际。在“监护”模式下，监护人可对其生活进行全面管理。但必须履行“尽职管理人”的义务，如制作财产清单等。相对应的，其也享有最广泛的撤销权、追认权等权利，但本人实行的与日常生活密切相关的行为不能撤销，以尊重本人尚存的意志。在“保佐”模式下，立法对常见的应予以许可的重要事项予以列举，并设“其他”作为兜底条款赋予法院自由裁量。“辅助”模式下，辅助人仅对本人的重大事项进行辅助，而不干涉本人的日常活动。但笔者认为，日本辅助开始由法院认定的规定，不妥。一是“辅助”模式下本人有大部分的判断能力，二是我国法院诉讼案件爆炸，且诉讼耗时较长，在效率上不能满足实际要求。可将其改为赋予本人撤销权，亦可赋予监督人提请法院撤销的权利。如此，三种模式基本上涵盖了监护的所有范围，在司法实践中也容易操作。

（二）监督机制之完善

从私力监督来看，具有监护资格的人范围比较宽泛，且监护权设置有顺位限制，如果被监护人有大量财产，则会争相监督以获取监护权，如果被监护人无财产，则可能相互推诿。从公力监督来看，《民法总则》中“有关组织”均为基层单位，事务多、人员少，均为被动监督，而无法做到主动、全面的监督。笔者认为，在监护双轨制监督已得到普遍认同的状况下，应将民政部门作为公力监督机关第一责任人，其可通过村委会、居委会了解监护的具体情况，还可将定期走访和不定期走访相结合，对于走访未尽职的监护人进行警告，并及时回访，对多次未尽职或拒不整改的监护人，提起诉讼请求法院变更或指定监护人，暂停监护人处置财产的权利。对于无财产或无人监护的被监护人，民政部门提起诉讼请求法院变更或指定新监护人时，需同时提供其参与社会保险及社会保障金等的情况，并及时联系养老机构及社会福利机构。另外，在走访中，本人如果要求变更或指定某监护人，则应立即进行监护人资格审查，并尽可能尊重其本人的剩余能力。此种监督设计，一方面保障了必要的监督，另一方面有利于最大限度减小了程序的繁琐。

三、成年监护之意定监护制度的构建及完善

意定监护合同订立的双方在不违反法律的强制性规定下，行为人可就自己的生活、财产、疗养看护等内容进行约定，双方就监护的有关事项达成“合意”。意定监护优先于法定监护已成为共识，其内容主要有合同成立、生效、监督等方面。

（一）意定监护合同的成立

《民法总则》在合同主体方面，要求本人需具有完全行为能力。有学者认为，这不利于保护轻度障碍者的剩余判断能力。笔者认为不妥，意定监护合同涉及双方权利义务，且往往为有偿合同，如果本人没有完全的判断能力，则受托人很可能因此损害本人的利益，而合同内容本身的缺陷是不可弥补的。除此之外，本人在事后也不可能对其合同内容作出详细的意思表示，尊重其剩余判断能力完全可以通过指定监护等其他形式予以实现。在合同内容方面，本人在前述三个层次的监护保护模式下进行选择，但应就监护监督人一并作出约定。相对应的，意定监护合同也不可以违反法律的禁止性规定，如不得违反公序良俗，不得约定身份关系的变更解除等。

另外，在现阶段，对意定监护合同可借鉴日本的做法，予以公证。一方面，公证时对意定合同的内容是否违法、条款是否清晰明确公证机关可以做出判断，现有的公证案例，公证机关均对行为人的意思表示进行了确认;另一方面，有利于维护交易安全，避免将来与其他监护人之间产生矛盾。公证后的合同和监护亦应按照前述法定监护的登记程序到民政部门进行登记。

（二）意定监护合同的生效

意定监护合同在合同生效条件成就时，行为人已经欠缺判断能力。其如何生效，是重要问题。笔者认为，首先，因意定监护合同已经过公证，故基层组织，其他监护人，受托人、特别是与本人共同生活的人均可向民政部门申请生效，多方面、多渠道使行为人及时处于保护中。其次，申请人应提供相关的医师意见书，载明专业医师对本人的判断能力、身体状况等的鉴定意见，材料齐全后，民政部门仅需做出登记，但该登记需要录入全国范围内可查询数据库。在此，未进行司法审查，一方面是因为民政部门本身对获取障碍者的信息、应的社会保障等补贴信息具有便利性，我国司法已进入案件爆炸性增长的时代，此时，加入意定合同生效审查势必会加剧这种局势，且司法审查耗时较长，也不利于监护的及时对接;另一方面，原有对行为能力的宣告及司法审查是为保护交易安全，但司法审查本身亦是基于医师的鉴定，在民政部门建立可全国查询的数据库的基础上意定监护登记已达到保护交易安全的目的，且该登记相较于司法审查更符合现代人权观念，避免了宣告制度对于障碍者的歧视，且简单高效，也节约了司法成本和申请人的诉讼成本。

（三）意定合同的监督

在意定监护中，公力监督部分采用法定监护监督中公力监督的程序设计，在此不再赘述。与法定监护不同，意定监护人往往不是本人的继承人，且意定合同在本人死亡后即终止。基于这种特点，在意定监护生效登记时，监护人需对本人的财产进行清点并登记，在监护中，监护人处分重大财产或医疗重大事项，均需进行备案，另需指出，监护人有权向赡养义务人追索抚养费用于本人的日常支出及医疗，在监护终止后，需有专门机关对本人财产进行清算，以便于下一步的财产继承分配。

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