未注册驰名商标的保护-分析“新华字典”案

【摘要】：国家越来越重视未注册驰名商标的保护。首先因为不法商家注意到未注册驰名商标背后的利益。其次因为我国商标保护力度较弱，法律漏洞才使得不法行为不断出现，通过研究案例发现缺乏对未注册商标的保护会引起市场秩序混乱，侵害消费者权利，本文希望通过研究案例研究未注册驰名商标的知名商品特征，特有包装装潢特点来发现对未注册商标的保护缺陷，引起重视

【关键词】：未注册驰名商标  知名商品 特有装潢

一 、案情摘要

从1957年开始，商务印书馆出版发行差不多有十一个版本。从2010年开始的5年之间，商务印书馆出版的“新华字典”的比率超过市场中的一半。商务印书馆诉称华语出版社发行的“新华字典”的行为侵害了商务印书馆“新华字典”的特有装潢以及知名商品权利，不正当竞争行为给商务印刷馆造成了损害，其请求法院判令华语出版社立即停止侵害商标权及不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失。法院认为，“新华字典”的使用已经在形成了特有的使用价值，具有指引商品属性的独特定位， 其影响力已经被相关大众所熟悉甚至在全球范围内，已经拥有了较高的文学地位，通过这些可以认定为未注册驰名商标。华语出版社构成摹仿他人的侵权行为。在商品上使用类似的包装设计，让相关公众在主观上对商品来源产生错误理解，构成不正当竞争行为。

本案在判断“新华字典”特征时考虑到“新华字典”的商品属性，注意到其特殊价值与商品特征，之后出现了加多宝王老吉，汇源等多项未注册商标侵权。未注册商标因此引起了一阵探讨。

二 、本案商品未注册商标的法律认定

未注册驰名商标是指虽然没有登记在册但已经被普通消费者所熟知，在认定未注册驰名商标时，首先要判断其驰名程度，驰名商标的构成条件：（一）消费者对商标的知晓程度;（二）商标应用的时间;（三）商标宣传、效应以及范围;（四）商标是否受到法律保护;（五）其他。对于未注册驰名商标的保护，首先要从诚实信用原则出发，判断侵权方的行为是否违反了民事活动的基础性原则，其次，根据实质公平原则，分析相关使用者对商标的使用是否让消费者产生了合理性信赖，即侵权方是否通过该驰名商标获得了商标专有权人享有的利益，是否给商标专有权人造成了时间财物损失以及名誉上的影响。如果造成了利益损失，那么未注册的驰名商标就应该受到保护。

根据我国新《商标法》的规定，未注册驰名商标只在相同或者类似的商品上受保护，因为未注册驰名商标没有登记在册，法律上对它的保护存在限定程度问题，在本案中“新华字典”是以书名的方式在实际中应用，它是否具有显著性特征。这个显著性特征成为了它是否受未注册驰名商标保护的关键因素。从“新华字典”的历史渊源到“新华字典“的知名程度来看，它应用人群广，使用范围广。从其影响力而言，无论是国际影响力还是国内影响力 均是有目共睹，从网络调查可以看出，在消费者认知中，“新华字典”已经成为了的专有名词。因此，“新华字典”可以脱离辞书基于出版者的行为和公众熟知度，拥有了自己的特殊品牌价值。具有显著性特征。商务印书馆虽然在过去近几十年的时间里持续合法使用”新华字典“标志，但经过工商管理处查询并没有发现其已注册的事实，我国商标法对于商标的使用原则是以商标注册为主，《商标法》并没有对未注册商标进行了专门的规定，仅仅规定了未注册商标不能跨品牌保护。但“新华字典”已经达到了驰名程度，可以得到《商标法》所规定的按照注册商标进行保护。

三 “新华字典”是否存在知名商品的特有装潢

现行《商标法》没有过多的规定知名商品，地方政府对其规定不同，例如：《上海反不正当竞争条例》 就曾规定过知名商品是指：（一）经过消费者认可 （二）经过国家带有公眾性机关认可商品 （三）在市场中有一定地位，为相关公众所知悉。通过对地方知名商品的不同认定，我国消费行业给知名商品进行了细致性的归纳总结：（一）指国内的知名度商品知名度的判断基础是普通的广大消费者，产生的过程通常为其在国内的生产、宣传、使用的过程。某些产品的国外知名度同样使用于国内。在法律上而言，知名商品主要可以从 1.从商品的名称、装潢上来看，他人不经过商品专有使用人同意擅自使用可以认为知名 2.从主张权利受到侵犯的一方出发，进行论证。从这意义上讲，知名商品的认定是其实是从一种或然性状态到必然性状态过程。

现有法律证明在市场运行过程中，经常将经营者产品知否会出现误认，误判，以及视觉上差异的大小来判断摹仿行为，无差异性或者细微差异的这种行为被认定为一种不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》对复制、摹仿行为规定较为细致。近似指的是摹仿的商品的主要本分，足使购买者发生合理信赖的情形。司法实践中，法院通常通过考虑商品的知名度情况，在市场中的影响力，消费者的购买能力来判断近似的大小。其次就通过商品的主观感受对比细节，通过影响对比以及产品自身细节对比，最后以一般消费者的购买情况以及产品的辨别标准，来判断被摹仿产品是否会影响主观感受导致误买。

从“新华字典”驰名程度以及影响力可以知道，它已经达到了知名商品的认知程度，《反不正当竞争法》规定，“装潢”是指附着于商品，产品上的文字，图案，色彩及其组合而成的。“特有”是指经营者独占使用或者授权他人使用，并且能够让其区别于其他商品的特点。对于使用的普通公众以及密切联系的经营者而言，只要商品的装潢通过使用已经在实际种起到区别于其他商品来源的作用。综上所述，“新华字典”在使用过程中已经在普通消费者种有了特有的包装，在网络调查中，许多消费者均表示购买华语出版社出版的“新华字典”的原因是因为华语出版社的包装错以为是商务印书馆出版的“新华字典”而购买。由上述可知，“新华字典”使用的包装装潢已经有了特有性特征，经过商务印书馆的宣传使用，公众对商务印书馆已经产生了信赖，所以，“新华字典”可以认定为特有包装装潢。

商品侵权一般是通过混淆商品来源造成损害。混淆、误认通常情况下有四种情形 ，《不正当竞争解释》 第4条第1款对此进行了较为详细的描述，在商品市场中经营者以及国家行业的标准中最基础的混淆是无法区分商品来源，使消费者认为其所使用的商品与注册商品或者驰名商品由某种联系。本案中，华语出版社出版的“新华字典”因为包装装潢上与商务印书馆出版的“新华字典”类似，让公众购买了华语出版社的产品，因为同类商品本身具有的替代性，同类产品间较大的竞争力，华语出版社出版的“新华字典”给商务印书馆的销售带来了一定的销售影响。此外，在进行的大众调查中发现相当一部分的公众对华语出版社出版的“新华字典”评价不高，其因为内容没有严格把关给商务印书馆出版的“新华字典”带来了一定的负面影响。以此，其行为构成不正当竞争。

四 有关责任认定

根据不同的特点，大致上可以把将侵权责任方式分为三种，第一种是属于精神性损失，为了弥补受害人的精神痛苦与心灵创伤。包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。二是财产型方式，主要是救济被害人的财产损失，包括直接损失与间接损失，主要包括返还财产、恢复原状、赔偿损失。三是停止性方式，对于一切侵权行为都可以使用，包括停止侵害、排除妨害、消除危险等情形。

本案侵权方的不正当竞争行为不仅给商务印书馆造成了实际损失同时也给商务印书馆的名誉造成了损失，关于停止侵害，依据最高院的司法解释在商标权侵权案件中，侵权行为带有可持续性并且影响力扩散范围大因此，应立即停止侵权行为防止二次伤害。因此，华语出版社应当立即停止使用商务印书馆的特有包装装潢。关于损害赔偿的问题。根据《商标法》规定，商标侵权造成的损失，首先按照经营者实际造成的损失为主，然后损失大于实际利益的，以获益多少来进行数额确定。

小结

知识产权可以支持社会创新创造，激发市场活力，我国《商标法》对未注册驰名商标的对待显然与这一理念背道而驰。在实务中，认定未注册商标的依据尚不完善，对未注册商标的确认，侵权行为认定，责任大小，补偿问题均不能有很好的立法进行机制保护，对未注册商标的保护机制缺乏严谨的逻辑，国内目前为止通过善意注册，使用在先以及商品使用过程中的知名度来保护未注册驰名商标，这些保护机制力度薄弱，保护范围有限，保护力度存在缺陷。不利于市场秩序的维护，容易造成正常的市场秩序混乱，给不法经营者提供了较大的生存空间，形成了法律的灰色地带。为了维护正常的市场秩序，打击扰乱市场秩序的不法经营者，给消费者提供正常的消费平台，创造健康的消费氛围我国应当加大未注册商标的保护力度，促进立法完善，加大侵权赔偿来更好的保护未注册驰名商标，从而更好的发挥知识产权在市场中的活力。

【参考文献】：

【1】孔祥俊： 《商标与不正当竞争法判例与原理》，法律出版社2009年版。

【2】中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编： 《〈商标法〉修订中的若干问题》，知识产权出版社2011年版。

【3】冯晓青： 《商标侵權专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版。

【4】吴汉东： 《知识产权法》，法律出版社2004年版。

【5】冯晓青： 《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版。

【6】郑成思：《知识产权文丛 》（第 5 卷 ），北京中国方正出版社 2001年版。

【7】吴汉东 、胡开忠： 《无形财产权制度研究 》，北京法律出版社 2001年版。

【8】孔祥俊：《商标权适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版。

【9】郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版。

注释：

1.曾经获得最受欢迎图书奖等吉尼斯记录

2.《上海反不正当竞争条例》是为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、行政法规的规定，结合本市实际情况，制定该条例。

3. 四种情形：混淆、误认通常情况下有四种情形：一是关联关系的混淆，二是联想意义上的混淆，三是商品来源混淆，四是经营者混淆

4.《不正当竞争解释》：虽然反不正当竞争法规定了不正当竞争的行为、监督检查及法律责任等相关的内容，但是在实践中，这些内容具体怎么落实还是存在一定困难。为此，结合实际遇到的情况，最高人民法院在2007年出台了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，对相关问题的处理进行了规范。

作者简介：夏元芳  研究生  贵州大学 法学院  法律硕士