试论我国执行和解担保制度

董园园

摘 要：随着中国特色社会主义法治社会的不断发展，我国在执行过程中普遍存在的“执行难”的问题也随之得到很大程度的改善。其中，民事执行和解制度在我国民事执行过程中发挥着不可替代的作用，普遍应用于我国的司法实践中，提高的司法的效率，维护我国司法的权威，并且在广大人民群众中也收到了良好的社会效果。但是，不能否认的是我国目前法律法规对民事执行和解制度规定的并不完善，对于该制度中存在的问题仍需进行探讨。

关键词：执行和解；执行和解协议的性质；执行担保

一、民事执行和解制度的概述

（一）民事执行和解制度的概念

民事执行和解制度，又称为执行和解。它是指在执行的过程当中，在被执行人难以按原生效法律文书履行其义务时，申请执行人为了早日实现其权益，从而自愿与被执行人通过平等协商，改变双方当事人在原生效法律文书中所确定的权利和义务，从而使和解协议成立并生效，再通过双方积极履行该协议最后法院便可以作出执行结案处理的一项制度。作为中国特色社会主义法治社会建设中不容小觑的一项制度，对于已进入执行程序案件的顺利解决、对于双方当事人的合法权利的有效保障都有着积极的作用。

（二）民事执行和解协议的性质

当事人和解是双方当事人平等协商的结果，有着明显的私法性质，这也是学界普遍认可的。而民事执行和解的性质应如何界定，学界有着相似或者截然不同的看法，针对民事执行和解协议的性质如何定位更为合理？目前，学界对于执行和解的性质大致遵循以下三种观点：

1、私法行为说。坚持该学说的学者认为，和解是双方当事人在庭审结束以后针对如何执行、何时执行等内容，在双方自愿进行协商，均愿意为了执行的顺利进行，从而双方都做出了一定的让步，在这样的前提下申请执行人与被执行人达成了该执行和解协议。因此，执行和解仅仅是一种民事法律行为，是一种私法上的行为，因此并不能拥有公法上强制执行的法律效力，即和解协议无强制执行法上的拘束的效力。

2、诉讼行为说。诉讼行为说认为，执行和解协议是包括在诉讼行为之内的协议，民事执行和解的行为应是诉讼上的行为，因此，在执行程序中，申请执行人与被执行人所签订的和解协议才具有了公法上的效力，才具有了强制执行的法律效力。对于“和解协议性质为诉讼行为说”的这部分学者认为，强制的效力并不局限于申请人与被执行人之间，对于负责执行案件的执行法院在强制执行时也应受到该执行和解协议的限制。但是该观点与我国法律法规的规定并不相符，不符合我国的国情，在我国并不能得到多数人的支持。

3、一行為两性质说。虽然该学说也并非是我国法学界关于执行和解协议性质的通说，但在民事执行和解协议的性质的众多学说当中，还是得到了广大学者的支持。该学说认为，民事执行和解虽然仅是单一的民事法律行为，但是兼具私法和公法性质。一方面，民事执行和解协议有着是当事人自愿协商的结果，体现着浓厚的合同法的色彩，但另一方面，在执行和解协议经过执行机关的确认并经当事人履行之后，此时该协议便有了可以终结执行程序的强制效力。

二、民事执行和解协议中担保条款与执行担保

（一）民事执行和解协议中的担保条款与执行担保的概念

在执行过程中，保证人丙为债务人甲在暂缓执行期限后向债权人乙履行债务提供担保，申请执行人与被执行人双方约定，如果在约定的暂缓执行期限届满之后，被执行人甲不能履行债务时，由保证人丙承担担保责任。此后，债务人甲未能在暂缓执行期限届满前履行在和解协议中约定的义务。针对这种情况，保证人丙是否构成执行担保？法院能否直接执行丙？如果法院直接执行丙，是否以对甲强制执行后，仍不能清偿乙之债权为条件？

（二）民事执行和解协议中担保条款与执行担保的异同

在实践生活中，合同双方当事人为了确保合同能够有效的实际履行，有时候会签订担保条款或以第三人为合同担保人从而保证合同的顺利履行。相应的，在司法实务中也会有申请执行人与被执行人直接在执行和解协议中设定担保条款。对于这两者在法律设定与实践中既有相同也有不同。

1、相同点：执行和解协议中的担保条款与执行担保虽然在法律概念上有明显不同，但是二者都可以起到保护申请执行人的作用，因此两者在一定程度都具有着促进执行程序的进一步进行的作用，从而对于解决目前我国执行程序中存在的“执行难”的难题有着一定程度上的帮助。

2、不同点：（1）两者的担保内容以及担保主体不尽相同。若要成立有效的执行担保，首先，提出执行担保申请的主体是案件的被执行人；其次，执行担保是被执行人或者案外第三人直接向人民法院进行担保；最后，执行担保的成立还需在申请执行人同意之后，由人民法院来决定暂缓执行的期限。而由于担保条款由明显私法上的性质，仅需申请执行人与被执行人在自愿的情况下协商一致，从而达成合法有效的和解协议，再由被执行人或者是案外第三人对所达成的和解协议的内容进行担保，不是对原生效的法律文书进行担保。

（2）在两者成立并有效的情况下，其法律效力也并不是完全相同的。首先，和解协议中的担保条款是在申请执行人与被执行人都同意的情况下，由案外第三人对新产生的和解协议进行担保。并且和解协议一般都是在当事人作出让步之后达成的，担保人愿意对和解协议的内容提供担保并不等同于同样同意对原生效法律文书提供担保。所以，当出现被执行人在已经与申请执行人达成和解协议的情况下，仍未积极履行协议中所确定的义务，则对于该协议中的担保条款是否可以强制执行，我国法律并无明确的规定，因此不同的法院也有着有不同的做法。但多数法院在司法实践中还是坚持不能直接强制执行案外第三人的财产的做法，这是由于执行和解担保无强制执行力。恰恰相反的是执行担保是直接向法院对原生效的执行名义所进行的担保，如果人民法院在审查后通过执行担保，那么，该执行担保就会直接产生暂缓执行的法律效果。

三、执行法院对执行和解协议中担保条款的法律效力

（一）关于担保条款法律效力的不同观点

目前，在人们的工作生活中执行担保与执行和解协议中担保条款两者同时存在，但法律规定中与学界内对这两者的法律效力究竟是否相同也无统一的规定。因此法院对此问题也难免会产生同案不同判的不公平现象。目前，对于这两者所能产生的法律效果是否相同基本遵循以下两种观点：

1、认为两者在有效成立后产生了相同的法律效力。也就是说二者都会产生强制执行的法律效力。由于执行担保是被执行人直接向人民法院提供担保，人民法院在审查认为执行担保合法有效时予以通过，当被执行人不履行自己的义务时，法院可直接强制执行被执行人或者是案外第三人的财产。但是相应的，民事执行和解协议中的担保条款同样体现出了担保的性质。这是因为和解协议担保条款符合我国《担保法》的有关规定，在合法有效的情况下也是可以产生强制执行的法律效力的。

2、两者即使是在成立并有效的前提下，和解协议中担保条款也并不能像执行担保一样直接产生法律上的强制执行的法律效力，也就是说两者有着并不完全相同的法律效力。其主要的原因是由于目前我国学界和解协议的性质还不能达成统一的观点。对于持“和解协议仅为私法上的契约”该观点的这一部分学者，也会认为和解协议中的担保条款由于是执行和解协议的从合同，法院也仅是对该协议进行形式上的简单登记，并未进行实质上的审查，所以不可能逾越和解协议私法属性的性质具有公法上、诉讼法上的强制效力。

（二）确定执行和解协议中担保条款法律效力的措施

申请执行人与被执行人达成执行和解协议也是为了早日实现自己的合法权益，担保条款的约定也确实是为了保障自己权益可以切实实现之举。因此，针对此问题，目前我国法学界中更多的学者是倾向于应当赋予协议中的担保条款以强制执行力的法律效力的。有相当一部分法院都会选择强制执行担保人的财产或者担保财产，从而达到救济申请执行人合法权益的最终目的。在被执行人不履行协议的前提下，無论是在法律上还是在司法实践当中，在执行被申请执行人的担保物时都无异议。争论的焦点是对于第三人的担保财产，是否可以通过申请执行人的申请由法院直接强制执行。

对于这个问题，我认为，在第三人同意承担和解协议中约定的担保责任的前提下，是可以强制执行第三人的担保财产的。因为，和解协议中担保条款的设立就是为了保障申请执行人的合法权益，有着明显的利益保护的偏向性，如果案件的被执行人未按照协议约定的内容履行时，那么，毋庸置疑，被执行人消极对待和解协议内容的作法切实是损害了申请执行人的合法权益，若此时又不启动担保条款对申请执行人的保护效力，那么该担保条款设立的意义便荡然无存，那么极其浪费司法资源。因此，应当随着司法改革的进程，逐渐完成在满足一定条件时赋予民事执行和解协议中的担保条款以强制执行力，从而有利于切实实现当事人的合法权益，从而使人民群众能够在具体的案件当中体会到司法的公平正义。拥有强制执行力的担保条款，对于解决我国执行程序中存在的“执行难”的顽固问题有很大程度的帮助，从而也利于提高我国司法权威，促进我国法治社会的进一步建设。

结语

随着中国特色社会主义法治社会建设进程的进一步深化，无论是审判阶段还是执行阶段都要求司法制度的创新。民事执行和解制度便是在执行程序中有效解决“执行难”的关键所在。该制度切实符合我国的国情，切合我国法治社会的建设以及司法改革的迫切需求，在解决民事纠纷，终结执行程序，保护权利人合法权益，缓解社会矛盾等方面有着重大贡献。但是，由于各种原因，目前我国民事执行和解制度仍存在着各种问题。首先，对于和解协议的性质是私发属性还是诉讼行为属性、亦或是两者兼具，学界未形成统一的学说。其次，根据我国现行的法律法规以及相关的司法解释，也无法妥善的解决在和解协议中的担保条款的性质以及效力中存在的争议等问题。

执行和解制度的完善是一项庞大的系统的工程，本论文是在笔者查阅了执行和解的相关资料并结合自己的一些思考所写出来的，但由于理论知识浅薄，仍有很多不足之处。但随着理论的发展以及司法实践的不断进步，民事执行和解制度肯定也会随之更加完善。

参考文献：

[1]江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[2]张卫平.民事诉讼法（第三版）[M]. 中国人民大学出版社，2015.

[3]肖建国、黄忠顺：《执行和解协议的类型化分析》，载《法律适用》2014年第5期。

（作者单位：西北政法大学）