论未办理就业证的涉外劳动合同效力

刘冰钰

摘 要：在司法实践中对于未办理外国人、港澳台居民就业证的劳动争议，法院的处理存在较大的问题。第一，外国劳动者未办理就业证的情况下，仍然与用人单位形成劳动关系;第二，就业证相关条款属于国内法上的强制性规定，与直接适用的法不同，应当通过冲突规范指引方能适用;第三，我国法院将《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》作为未办理就业证的涉外劳动合同无效的依据，然而从实体法的角度，该合同属于未生效的合同，是否生效取决于外国劳动者能否取得就业证。

关键词：外国人就业证;涉外劳动合同;未生效

随着我国开放水平的不断提升，近年来，我国的涉外劳动争议案件数量不断增加，但涉外劳动争议案件的解决事实上面临着诸多问题。当前，我国劳动法律体系中关于外国人在我国就业的内容主要规定在1996年制定的《外国人在中国就业管理规定》中，这一规章规定了外国人在我国就业的行政许可事项。然而这一规定事实上已经难以解决当前所面临的一些问题。因此，最高人民法院于2012年底出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》（以下简称《劳动争议司法解释四》），对涉外劳动争议的处理进行了补充规定，但是从理论和实践上来看仍存在诸多问题。由此，本文将从相关的法律规定和具体的案例着手，分析未办理外国人、港澳台居民就业证对案件争议的性质的影响、劳动合同效力的影响，并重新架构未办理就业证的劳动合同效力。

一、识别——涉外劳动关系的性质确定

在中国裁判文书网上分别以“《法律适用法》第四十三条”及“涉外劳动合同”为关键词，对自《涉外民事关系法律适用法》实施以来至2017年11月1日的裁判文书进行检索，筛选出部分重复上传、系列案件以及无相关性的文书，最终获得48份裁判文书。

通览这48起案件可以发现，法院在审理未办理就业证的涉外劳动争议案件中，首先面临的是识别问题。

本文以丹·梅纳德与香港英集环球控股有限公司劳务合同纠纷一案①（以下简称丹·梅纳德案）以及赵晓燕、曹书涵等与浙江中驰橡胶有限公司劳动争议一案②（以下简称中驰橡胶公司案）为例。在丹·梅纳德中，原告丹·梅纳德系外籍员工，其在中国未办理就业许可，法院依据《中华人民共和国法律适用法》（以下简称《法律适用法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条进行了裁判。而在中驰橡胶公司案中，原告亲属曹育民系台湾人，亦未办理台港澳人员就业证，法院却认定其生前与被告单位形成的用工关系按劳动关系处理，又依据《劳动合同法》第二十六条第三款、第二十八条认定双方的劳动关系无效。

从上述两个案件中法院适用法律的逻辑中可以看出，法院对于未办理就业证而形成的法律关系的性质是有疑问的。丹·梅纳德案中，法院认为外国人未办理就业证的涉外劳动合同因主体不适格而不属于劳动关系而属于劳务关系，因此法院根据《合同法》进行了裁决;而在中驰橡胶公司案中，法院却认为未办理就业证的劳动关系也属于劳动关系，因此在该案中适用《劳动合同法》，而劳动合同的无效的认定则是因为合同违反了法律中的强制性规定。

实践中，劳动关系是否成立与是否办理就业证毫无疑问是息息相关的。然而要探究是否办理外国人就业证与涉外劳动关系是否成立之间的关系，首先要考虑就业证相关条款影响涉外劳动合同效力背后的劳动法基础。

在丹·梅纳德中，法院是将这类案件作为民事案件处理，排除劳动法的适用，这背后体现的劳动法理论是我国劳动法体系下非常有特色的一种理论，即“双适格理论”。根据这种理论，只有具备了相应的适格要件才能成为劳动法上的“劳动者”与“用人单位”[1]。而外国人就业证的办理即是对外国人来华工作的审批程序，就业证的签发被认为是判断外国劳动者是否“适格”的标准。根据这样的规定，没有取得《外国人就业证》的外国人也就不具备成为劳动者的“要件”，因此并不能成为劳动法意义上的“劳动者”，其与用人单位的劳动争议应按民法上的雇佣关系纠纷进行处理。“双适格”理论也影响了《劳动争议司法解释四》的规定。在《劳动争议司法解释四》第14条第1款中规定“外国人、無国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”这一规定即认为没有取得就业证的外国人不是合格的“劳动者”，与用人单位之间并不存在劳动关系。然而一直以来，学者们对“双适格”标准，特别是对用人单位“适格”多有批判[2]。

对于未办理就业证的劳动争议的法律性质，本文认为这一法律关系应当属于劳动关系而非雇佣关系。一方面，在近年来的劳动法立法中，事实上已经逐步地将传统上所谓的不适格主体纳入到劳动法调整的范畴上来，如《劳动合同法》第93条③、《工伤保险条例》第66条④等。另一方面，从劳动法和就业证相关规定的立法本意上来看，将未办理就业证形成的法律关系识别为劳动关系也更合理。外国人来华就业应当办理就业证的规定，本质上是对外国人在我国就业采取的更加严格的限制，既是出于保护劳动关系双方的合法权益，也是出于保护我国劳动力市场的需要。如果劳动合同的主体不适格，双方形成的是雇佣关系，那么在这类案件中就不会存在劳动法的适用问题，而应该被视为民事关系，双方之间的劳动合同应当属于普通民事合同，只要不存在《合同法》中规定的合同无效的情形，合同仍然有效。这就意味着合同中约定的违约条款、解除合同的补偿条款等仍然有效。而如果将这一法律关系识别为劳动关系，我国《劳动合同法》中关于无效劳动合同的规定显然更为严格，“已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬”，但合同上的其他约定均归于无效，劳动者也无法享受劳动法上的其他利益。可以看出，《劳动合同法》的规定对劳动者和就业单位的影响更大，这样处理更符合劳动法和《外国人在中国就业管理规定》的立法本意。

二、法律适用——就业证相关条款不构成直接适用的法

面对涉外劳动合同纠纷，司法实践中存在的第二个问题就是法律适用的问题。在Alexander Pei与成都尼毕鲁科技股份有限公司劳动争议纠纷案⑤中，外国人Alexander Pei也并未办理外国人就业证，法院未经冲突规范的指引，直接适用《劳动争议司法解释四》第十四条、《外国人在中国就业管理规定》认定合同无效。而上文提到的丹·梅纳德案和中驰橡胶公司案中，法院对于法律的选择都是经过《法律适用法》的指引。而在尼毕鲁科技公司案中，从司法审判实践中可以看出，法院在对于就业证与合同效力的相关规定是否属于直接适用的法也有不同的理解。

而本文认为，就业证对合同效力影响的相关条款并不构成直接适用的法。

一方面，《法律适用法》第4条明确规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）中规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定”。本文认为，对这两条规定中的“法律、行政法规”的词义应当进行狭义解释。这是由于“直接适用的法”是直接干预涉外法律关系的法律规范，一国出于维护国家利益、维持当前的社会经济秩序等需求，需要确保某些强制性规范适用于一些特殊的法律关系[3]。因此，直接适用的法只能由较高位阶的法律和行政法规作出规定，否则将导致一国过度干预涉外私人利益，滥用“直接适用的法”。

第二，从直接适用的法的功能出发，就业证的相关规定也并不需要排除外国法的适用。“直接适用的法”最初是依附于公共秩序保留制度而存在的[4]。在适用上，“直接适用的法”是积极的公共秩序，而公共秩序总是消极适用[5]。两者在国际私法的适用情形区别就在于，公共秩序维护的本国利益是基本的法律秩序与利益，直接适用的法是排除外国法适用的第一道屏障;前者的援引仅限于危及中国核心法律价值与秩序的情况[6]，是维护法院地国重大利益、法律的基本原则的最后一道屏障。从这个角度来说，是否办理就业证对劳动合同效力的影响的相关规定并不影响我国的重大利益，并不需要以直接适用的法的形式进行适用。

就业证与合同效力的相关规定并不属于直接适用的法，但属于强制性规定。直接适用的法是国际私法学上特有的法律规范，根据韩德培教授的观点，有些适用于具有国际性的案件的法律规则，对制定该规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件[7]。而在国际私法学者看来，国际私法上的强制性规范不同于国内法上的强制性规定。前者被称为国际强制性规范，后者则被称为国内强制性规定[8]。这两者之间的差异主要体现在涉外民事法律适用体系中的地位，换言之，其适用是否需要经过冲突规范的指引。国内强制性规定本质上仍然是准据法的一部分，需要经过冲突规范的指引才能适用;而国际强制性规范在相关的涉外案件中必须得意适用，而不受当事人的法律选择或者冲突规范的指引的影响[9]。

因此，将未办理就业证对合同效力影响的规定归于合同准据法的范畴，其效力的发挥由准据法赋予，既有利于保护我国劳动力市场，也有利于保护合同双方当事人的权益。对于涉外劳动争议中未办理就业证的情况，法院经《法律适用法》第43条指引选择准据法，最终准据法确定为中国法律的，再根据《劳动合同法》第26条以及《外国人在中国就业管理规定》的相关规定进行裁判。至于非在我国大陆地区履行的外国人就业合同，其对于我国劳动力市场根本毫无影响，当然地不应当适用就业证与合同效力的相关规定判断劳动合同的效力。

此外，按照最高人民法院《司法解释（一）》第10条将“涉及劳动者权益保护”认定为《法律适用法》第4条规定的“强制性规定”，似乎过于宽泛，不利于司法裁判的公正。因此理清劳动法中的强制性规范条款就显得十分重要。顯然，并不是所有劳动关系所涉及的内容都需要适用强制性规范进行调整。此类条款必须基于保护劳动者权利的目的，而区别于普通的合同法条款。通常认为，这些条款规定了包括最低工资待遇、工作时间、劳动者的健康和安全保障、强制性社会保险、劳动合同的终止情形及补偿、对妇女和童工的特殊保护和反歧视等内容[10]。涉及到公共利益的事项也当然地属于强制性规范的范畴。至于其他的条款，涉外劳动合同既然属于劳动私法领域，即应当有当事人意思自治的适用空间。

三、合同性质——未办理就业证的劳动合同并不必然无效

在我国当前的立法和司法实践中，对于未办理就业证的劳动合同均认定为无效。事实上，未办理就业证的劳动合同并不必然无效。根据《劳动合同法》第26条第3款的规定，违反法律和行政法规的劳动合同无效。《合同法》第52条也有类似规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定合同应办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。

那么为什么要把批准登记独立于违反强制性规定而规定在合同法第44条第二款呢？这就涉及到《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，有学者认为，《合同法》第44条第2款的规定是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，违反这些强制性规定，虽然会影响合同的效力，但不会导致合同的绝对无效。而《合同法》第52条第（5）项的规定是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，违反该类强制性规定中的效力性规定才会导致合同必然无效。[11]根据上述观点，需要审批的合同是否生效最终取决于有关部门机关是否审批，但在未经审批前并非绝对无效。如果要确定这类合同的效力状态，本文认为，合同应当属于已经成立但没有生效的状态。

外国人就业证的相关规定本质上均属于行政许可，即上文提到的“要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定”。办理就业证的程序要求外国劳动者办理就业证时需持劳动合同，此时劳动合同应当处于未生效的阶段。以熊某某与发弥工位器具制造（上海）有限公司劳动合同纠纷案⑥为例，该案中原告熊某某的就业证在合同订立后签发，法院据此认定劳动合同自就业证签发后生效，即劳动关系在就业证签发后成立。这种裁判会导致在合同成立后、就业证下发前已经参加工作的劳动者，其相关时间的权利就不能得到保证，这有悖劳动法的宗旨。而且认定涉外劳动合同的未生效也并不违背保护本国劳动力市场的需要，以陈某某与上海美菱达电梯有限公司劳动合同纠纷案⑦为例，2011年5月，双方签订期限为2011年5月11日至2011年12月31日的劳动合同，陈某某办理了有效期自2011年7月4日至2011年12月31日期间的台港澳人员就业证。可以看出，就业证的办理一般不会晚于劳动合同成立后太长时间，在这段期间内，国家的劳动力市场并不会有大的变化，并不会对我国的劳动力市场产生冲击。

而只有在特定的情况下，劳动合同才无效。根据德国法的学说，若当事人恶意不经批准擅自执行合同，换言之明知合同应当经审批而不审批的，合同无效[12]。即外国劳动者明知需要办理就业证才可以参加工作但却拒绝办理，或者提供虚假资料骗取就业证时劳动合同由于违反法律的强制性规定以及我国的公共利益而必然无效。

既然未办理就业证的劳动合同处于待生效的状态。在这种情形下，实践中在处理用人单位与劳动者之间产生的争议时应当注意区分合同待生效与合同效力有待确定。在我国司法实践中，有观点认为以批准为生效条件属于合同本身的效力要件，属于效力性强制规范的调控范围，在待批准阶段处于效力待定状态[13]。当然，如果从广义上理解，所有尚未具有法律约束力的合同都可以称为未生效的合同。但是，本文所称的未生效合同是指尚未生效但有可能会生效的合同，换言之，合同生效的可能性取决于合同是否具备生效要件[14]。效力待定的合同指合同成立后并不必然的具有拘束力，生效与否也不确定，须经过有权追认的人对合同进行补正方可生效，若有权追认的人未追认，则将其视为无效的合同;而未生效合同在生效前也具有约束力，即合同在批准前具有法律约束力。具体到涉外劳动合同中，外国劳动者或者用人单位如不善意、积极地签订合同、申领就业证则要承担违约责任。

四、结语

未办理外国人就业证的涉外劳动合同效力问题，不仅关系到我国具体的法律法规适用，也关系到外国劳动者的权利保障以及我国劳动力市场的开放及稳定。但司法实践对于相关的劳动争议裁决仍然存在着诸多问题。首先，未办理就业证的双方应当属于劳动关系，对此类用工关系应以通过劳动法》、《劳动合同法》进行调整;其次，就业证与涉外劳动合同效力的相关条款不构成直接适用的法，而是国内强制性规定，应当作为准据法的一部分由冲突规范指引适用;最后，未办理外国人就业证的涉外劳动合同属于未生效的合同，其是否生效取决于一方当事人能否取得外国就业证，而当外国人故意规避此规定在我国非法从事工作时，该合同当然无效。

注 释：

① （2013）甬北民初字第262号。

② （2017）浙0603民初5620号。

③ 《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

④ 《工傷保险条例》第66条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿;用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。

⑤ （2017）川01民终2638号。

⑥ （2011）沪二中民三（民）终第384号。

⑦ （2012）沪二中民三（民）终字第1423号。

参考文献：

[1] 吴文芳.我国就业的外国人劳动争议案件适用劳动法之难点[J].法学，2013，（6）：154-160.

[2] 王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2008：35-36.

[3] 张文晋.国际私法中“直接适用的法”探析[J].大连海事大学学报（社会科学版），2013，12（2）：49-52.

[4] 宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉：武汉大学出版社， 2004：55.

[5] 李双元.关于国际私法的几个理论问题[M]中国国际私法学会中国国际私法与比较法年刊. 北京： 法律出版社，2000： 132.

[6] 肖永平，龙威狄. 论中国国际私法中的强制性规范[J]. 中国社会科学，2012，（10）：107-122+207.

[7] 韩德培.国际私法的晚近发展趋势[M].中国国际法学会.中国国际法年刊.北京： 中国对外翻译出版公司，1988：231.

[8] Peter Kaye， The New Private International Law of Contract of the European Community： Implementation of the EEC’s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts （Applicable Law） Act 1990， Dartmouth， 1993：72-73.

[9] 卜璐. 国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条[J].现代法学，2013，35（3）：149-158.

[10] 孙国平.论劳动法上的强制性规范[J].法学，2015，（9）：48-65.

[11] 王轶.论合同行为的一般生效条件[J].法律适用，2012，（7）：22-26.

[12] 汤文平.德国法上的批准生效合同研究[J].清华法学，2010，（6）：165.

[13] 陈克.试论以批准为生效条件的合同——效力待定的视角[J].北航法律评论，2012：326-335.

[14] 王婧.效力待定合同研究[D].吉林大学，2008.