正当防卫：正义没有退避的理由

陈侃

在众多法治新闻中，有关正当防卫的报道总是能够引起人们的关注，同时也会带来巨大的争议和讨论。去年的“昆山反杀案”，今年年初相继爆出的“赵宇案”“涞源反杀案”“刺死传销者案”均引起过全民热议的浪潮。不少媒体纷纷发表报道称，正是因为这一起起正当防卫案件的正确定性，激活了沉睡中的正当防卫条款。

应当看到，随着时代的不断进步，正当防卫的认定条件相对于过去而言有了明显放宽的迹象。这无疑是对立法精神最好也是最直接的体现，因为正当防卫条款的存在本身就是为了鼓励我们每一个人在面对不法侵害时勇于实施防卫，从而保护自己的利益，保护他人的利益，保护整个社会的利益。但即便如此，在司法实践中，关于正当防卫的认定依然有许多问题值得我們思考。

外卖订单引发的争执

朱婷是上海市长宁区人民检察院检察一部的检察官助理，她向记者介绍了该院于近期办理的一起正当防卫案件：犯罪嫌疑人王某和被害人李某均为上海某餐厅的外卖送餐员。“因王某向领导投诉被害人李某争抢其外卖订单一事，二人在餐厅厨房外的过道上发生口角。争执过程中，李某多次挥拳击打王某的头部。”现场的监控录像显示，王某被李某一路推打至厨房内。已经退无可退的王某慌乱之中顺手操起厨房内的一把菜刀击打李某的头部及肩部。“事后经鉴定，李某的头部有4处刀伤，左侧肩部有1处刀伤，构成轻伤二级。公安机关以王某涉嫌故意伤害罪提请我院批准逮捕。”

长宁区检察院对该案进行了仔细的审查，认定王某的行为为正当防卫。朱婷告诉记者，之所以这样认定，主要有以下几方面理由：首先，在这起案件中，被害人李某主动进行不法侵害，存在重大过错。他本人向警方承认，他因心存不满想要教训一下王某，主动对其动手，其行为显然属于不法侵害。其次，王某用刀击打李某的背景是不法侵害正在进行，其反击行为具有防卫性。现场监控视频显示，李某身材魁梧，而王某身形瘦小，两人力量相差悬殊。李某始终追打着王某，不法侵害是连续的、正在进行的，而王某处于毫无还手之力的状态，一路被逼退至厨房，仅靠肢体反抗已经无法制止对方的不法侵害。此外，朱婷还提到了一个重要的细节，即王某曾经在2011年因脑出血做过手术，属于特殊体质。“在提审时，我们也发现他左侧头部有10厘米左右长度的头皮未长头发。”而李某连续多次猛击王某的头部，其他部位并未攻击，其间还造成王某头部多次撞到墙壁。在这样的情形下，李某的行为不仅仅危害王某的健康权，甚至已经危及其生命权。“王某被殴打得毫无办法之际，为保障自己的人身安全，他有权进行防卫。考虑到本案的案发环境是厨房，刀具较多，王某在慌乱中随手拿起菜刀予以反抗的行为无可厚非。在事发紧急的情况下，不能苛求防卫人对防卫工具进行挑选。”最后，当双方陷入僵持状态，王某就即刻停手，在菜刀仍在手中的情况下也未再实施进一步的侵害行为，后任由他人将菜刀取走。且李某的伤势仅构成轻伤二级，王某的防卫措施没有超过必要限度，客观上也未造成重大损害，依法不属于防卫过当。综合以上因素，长宁区检察院根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款，并参考最高人民检察院第十二批指导性案例中的陈某正当防卫案，最终认定本案犯罪嫌疑人王某系正当防卫，不负刑事责任，并依法作出不批准逮捕决定，公安机关遂将其释放。

何为不法侵害

从字面意义来看，所谓不法就是违反法律规定的行为。但是，是否可以将此处的不法与刑法理论上所说的符合构成要件且违法，亦即犯罪画等号呢？答案显然是否定的。首先，必须要承认的是，不法侵害行为一定是既包含犯罪行为，同时也包括了其他的一般违法行为。因为不管是犯罪还是一般违法行为都具有法益的侵害性，如果将正当防卫的权利限定于针对犯罪的防卫，那么必然会不利于公民行使这一权利。另一方面，当公民面对现实性、紧迫性的不法侵害时，我们也很难苛责防卫人可以正确、快速地区分哪些侵害是犯罪行为，哪些是一般违法行为，因此从这个角度来说，仅仅将不法行为限定为犯罪行为是毫无道理的。其次，也并非所有的违法犯罪行为，我们都可以对此行使正当防卫。正当防卫的首要条件就是以存在显示的不法侵害为前提。举例来说，我国刑法分则所规定的四百多条罪名中，并非所有的侵害行为都具有攻击性、紧迫性以及持续性，比如受贿罪、重婚罪等等，对于这些行为我们不能行使正当防卫的权利。

这里需要指出的是，未成年人、精神病患者的侵害是否也属于不法侵害？以一般人的眼光来看，这是一个答案显而易见的问题。然而恰恰是这个问题，却在我国刑法理论界颇具争议。争议点在于，根据我国刑法传统的犯罪构成四要件理论，只有在主体、主观方面、客体、客观方面都具有不法才能认定为不法侵害，而未成年人和精神病患者因为在主观方面不具有可控性，因此按照传统的犯罪构成理论，似乎无法将这两类人的侵害行为解释为不法侵害，随之而来的问题就是无法针对这两类人的行为进行正当防卫。但是，犯罪论体系方面的争议并不能影响在实践中该种情形的认定：对于未达法定年龄或者精神病患者的侵害行为，我们同样应当认定为不法侵害，允许防卫人进行正当防卫。只不过，出于法益应当尽可能受到全面保护的角度，对于这两类人的防卫应当予以适当的限制。

关于防卫限度

关于防卫限度的问题，笔者认为有几点需要注意。首先，如前文所述，紧急情况下，我们不能过分要求防卫人对自己的防卫行为有恰如其分的判断，因此也就不能过分要求防卫手段的相适应，进而将正当防卫认定为防卫过当。最明显的例子莫过于不法侵害人没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害人受伤甚至死亡。但这并不意味着防卫行为超过了必要的限度。笔者了解到，长宁区检察院正是考虑到本案的发生地点处于餐厅的厨房内，刀具本来就比较多，而且也是李某自己将王某一路殴打，逼至厨房内，并非后者主观积极地追求使用刀具。而且，王某在使用菜刀时，在动作和力量上有所控制。结合现场监控视频可以看出，他之所以使用菜刀仅仅是希望李某对其不法侵害能够停止。而当两人陷入僵持状态后，王某便立刻停手，即便菜刀仍然在手中，也并未再实施进一步的侵害行为。由此可见，其使用刀具的整个过程以制止不法侵害为目的。更重要的是，王某的防卫行为客观上也没有造成重大损害，因此，其使用刀具并不影响正当防卫性质的认定。

其次，在判断防卫行为是否超过必要限度时，仅仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人防卫行为造成的损害进行简单的比较是不科学的。如前文所述，正当防卫属于违法阻却事由，那么需要讨论的内容是，为何正当防卫所造成的损害大于其所避免的损害时也不违法？根据刑法理论，正当防卫的正当化事由源自法益衡量说，即便是作为不法侵害者一方来说，其法益也并非被完全忽略不计，只是在这样紧急的状态下，在正义与非正义冲突的情况下，不法侵害者的法益在实质上受到了缩小评价，也就是说，应受保护的法益优于不法侵害者的利益。此外，即便需要进行两厢比较，也必须将不法侵害的行为可能造成的侵害包含在内。之所以使用“可能”二字，正是因为防卫人的防卫行为才没有造成更多的侵害。因此从这个角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。这也是为什么长宁区检察院认定王某的行为属于正当防卫的另一个原因。

正不得向不正让步

德国著名刑法学家贝尔纳于1848年提出的这个观点，如今正在被越来越多的引用。姑息恶即是损害善，面对来自不法侵害的现实性、紧迫性危害，法律应当引导鼓励每个人勇于自我救济，坚持同不法侵害作斗争。同时，法律也必须保障每个人的正当防卫权利，从而真正实现保护法益的目的。培根说过，人民的安全应是至高无上的法律。我们有理由期待，法制建设会在不断的前进中完善。因为只有在法律的保护下，我们每个人才会不受侵犯。

（摘自《检察风云》2019年第8期）