改善营商环境需要更多司法配套制度

曹柠

产权保护自2016年年底以来频繁进入公众视野，从官方到民间在2018年下半年和今年两会上更是成了主流的声音。如何从刑法角度改善民营企业的营商环境？如何看待舆论监督与人民法院依照法律规定独立行使审判权的关系？记者就此专访了中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文研究员。

民企面临的刑事风险

记者：现行刑法规定其任务包括“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”，但在许多具体条款规定产权保护时区别了不同所有制的情形，你对这问题怎么看？

刘仁文：我国刑法对不同所有制经济主体的平等保护已经取得了很大进展，但仍存在区别情形，因所有制性质不同，既有同质的行为罪名不同、法定刑也不同，也有同质的行为存在罪与非罪的本质区别。

除了刑法对非国有公司、企业的财产保护力度有不够的一面，也应看到，我们对国有公司、企业的财产在某些方面可能存在一个过度保护的问题。“签订、履行合同失职被骗”“不负责任造成公司、企业严重损失”等与企业正常的经营活动在界限较难划清时，国企高管往往会倾向于避险、免责，企业家最需要的创新、试错被挤到一边，这也是影响国企焕发活力、提高效率的一个重要原因。

并且，随着经济领域混合制经济呈现日趋多样化的趋势，对公司、企业如何区分国有和非国有的性质，对公司、企业人员如何认定其是否是国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，成为司法实务中的一大难题。同样的行为，有时仅仅因为身份认定的不同，最后的结果有天壤之别。

记者：司法实践上，一些罪名罪与非罪界限也存在模糊地带，例如非法经营、非法集资、合同诈骗案件，恰恰成为近年来民营企业家触罪的高危区。

刘仁文：司法上的问题更复杂一些，还不完全是个刑法问题。为什么犯非法集资罪、行贿罪的企业家中民营企业家占多数？而国有企业家犯的罪则更多的是跟职务行为有关的贪污罪、受贿罪？这反映出两者社会地位和所占资源的不同。国有企业在银行贷款等方面容易一些，很多民营企业从银行贷不到款，只有通过地下金融市场或者自己的关系圈去融资，这样一来就面临很多的刑事风险。过去有个半调侃的说法，说中国的民营企业家不是在监狱，就是在去监狱的路上，因为他们面临的风险确实是比较多。

记者：去年最高人民法院对物美创始人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案进行公开宣判，撤销原审判决，改判张文中无罪。张文中等民营企业家个案的平反引发社会强烈反响，我们如何看待个案平反对司法公正的推动？

刘仁文：张文中案的平反，既有法律的因素，也有政策的因素。毫无疑问，张文中所涉诈骗、单位行贿、挪用资金的数罪中，有的确属冤错案件，但有的如单位行贿情节，即使最高法院的再审也认定存在一些基本事实，只不过尚未达到刑法规定的“情节严重”的程度。而何为“情节严重”，其实这里带有很强的政策性。该案的彻底平反，是最高法院对党中央产权保护和企业家合法权益保护政策的落实。

毫无疑问，有时个案的作用非常大，成为司法史上的里程碑。我们重视个案的作用，也要防止过于关注个案，而忽略了沉默的大多数，特别如今社交媒体发达，有时热炒的个案一过，甚至类似的案件也得不到应有的关注。

完善对涉嫌犯罪企业家的审前羁押

记者：在保障民营企业权益上，最高法院态度明确：严禁将经济纠纷当作犯罪处理，严禁将民事责任变为刑事责任。但执法中确实存在“刑民不分”的现象，甚至产生冤案。为什么会出现这种现象？

刘仁文：刑民不分的常见情况是刑事介入民事，中央多次强调，最高司法机关也多次发文，严禁公安插手经济纠纷。可是我们还要看到这个问题的另一个极端，一概以经济纠纷为由对本来是构成犯罪的也不去管，有的当事人又会说公安机关不作为，这方面的例子也是有的，受害人去报案，公安根本不管。所以这两方面的问题都存在，都要引起重视。实践中往往出现这样的情况，强势的公司和企业一报案，公安机关就立案甚至抓人，这对于弱势的一方就很不公平。

这里的问题就是如何让公安机关合法使用权力。法治国家最明显的标志就是程序的正当性。

现在很多情况是，一个民事案件，受害人去报案的目的也不是一定要将对方判刑，就是想把人抓起来，抓起来他就害怕了，谈判的砝码就增加了。要避免这种情况，还是要把公安抓人的权力从一开始就制约住。比如说，今后要完善制度，除非现行犯或其他特别紧急的情况可以先抓人再报批（事后要立即报批），其他情形都要先报批再抓人。这里的报批不是报公安机关内部审批，而是要报检察机关来审查决定。

记者：最高检负责人日前表示，“对于有关部门移送的刑事案件，涉及民营企业行贿人、民营企业家的，要依法审慎采取强制措施，充分考虑保护企业发展需要。”事实上，仅仅对抓人这个环节进行外部制约恐怕还不够，涉嫌犯罪的民营企业家被审前羁押会给企业带来很大影响，如果是抓错了，最后尽管人被法院判决无罪，企业可能早垮掉了。这个问题，如何通过制度设计来改善？

刘仁文：这需要我们加快推进司法改革，通过完善司法制度来解决。一是要完善保释制度，即我们所说的取保候审。要避免民营企业家陷入过度的刑事风险，避免抓一个企业家就垮掉一家企业，一个重要途径就是对于这类非暴力犯罪应当在人被抓之后通过提供保证人或保证金的方式实现取保候审。企业家为什么会害怕？因为审前羁押一下子跟外界断了联系，往往还没有上法庭人就已经垮掉了，他急于想出去，所以有时候不得不违心认罪或答应一些条件，这就增加了冤假错案的风险。从无罪推定来看，审前保释是原则，羁押是例外，而我们现在正好相反。

二是要确立被讯问人的律师在场权。现在国家在做一些改革，比如讯问过程要求录音录像，已经推行了，成本很低，完全可行，但由于没有律师在场，所以有时没有全程录音录像，有时说设备坏了，很难保证录音录像的公信力。再比如，由政府提供值班律师或律师协会提供公益律师，凡是请不起律师的人，第一时间由政府值班律师或公益律师提供法律援助。总之就是必须有律师在场，讯问笔录经双方签字密封后，最后在法庭上才能作为证据使用，这样就可以有效避免刑讯逼供或违规取证。

舆论监督不应干扰司法

记者：司法与媒体的关系总是比較复杂，汹涌的舆情和压力型体制结合造成特有的“媒介审判”对司法公正造成冲击。从维护司法公信力的角度出发，照顾民众道德情感的边界在哪里？

刘仁文：“媒介审判”不符合无罪推定原则和对犯人人格的尊重原则。一个人在被法院判决有罪之前，是无罪的。包括民营企业家在内，即使因某种犯罪行为受到惩罚，他仍然拥有其他一些法定的权利，这些权利要通过制度来保证，而非只能通过潜规则才能实现，这样不但对个人好、对企业好，对社会也有好处。

我觉得司法确实不应当受媒体过度的干预，司法人员应当在一个专业化的、相对平静的环境下去思考。实际上也有很好的法官在审案件期间就不去看媒体的报道，保持自己客观的、冷静的判断。在国外和我国香港地区，案件中一方可以向法官申请禁止令，要求对方不要去炒作，或者说在法院判决之前严禁舆论造势。这些制度我们都还没有，如何确立法院和媒体的良性互动规则，既监督司法，又不妨碍司法，是一个需要接下来解决的法治课题。

现在的司法实践中，不排除有的利益方通过媒体等来施加影响。有的法官他自己的素质好，不会被媒体报道所引导。但是任何人都是体制的产物，在体制内如果接到有关领导的批示就有压力了。近年来国家在禁止领导干部干预司法方面取得很大的进步。这个干预的形式，现在大家的理解多是徇私枉法的打招呼才是干预司法。其实还有一种现象需要重视，即有的上级部门和领导看到媒体报道后，本着一种善良的愿望，出于公心，而作出某种批示，他可能也并非要施加压力，只是希望办案机关要妥善处理。

但从专业的角度来看，毕竟领导的信息也不对称，现在舆论环境那么复杂，很难保证看到的就一定是真实全面的信息。司法强调亲历性，只有接触案子本身，接触案件双方当事人，看了全部案卷，才能说是对案子最了解。我们的一些领导干部，层层批示，可能会导致信息不对称或者信息失真，给下级带来巨大的压力，造成下层的误读，一种良好的愿望可能最后就会走向反面。所以，最好还是不要去批示，虽然可能本意是好的，跟徇私枉法不可同日而语，但仍然不符合司法规律。对于存在的问题和担忧，也应通过改革现有的体制机制来解决。

（摘自《南风窗》2019年第8期。作者为该刊记者）