胜算几何 诉诸法律是企业成熟的表现

根据美国诉讼程序的复杂程度来看，诉讼的周期一般都会很长，甚至长达数年。

一家企业起诉外国政府本就少见，更何况是享誉全球的华为公司起诉全球霸主——美国。这是一场实力悬殊的较量，过程注定漫长且胜率渺茫，但华为还是勇敢地拿起了法律武器来抗争。用华为轮值董事长郭平的话来说：“美国国会通过立法惩罚华为，且从未展示支持这些限制条款的证据，因此，华为不得不决定通过法律行动予以回应。”是的，采取法律维权是不得已而为之的最后选择。如果还有别的路可选，华为绝不会选择和美国政府“对簿公堂”。那么，华为能打赢这场官司吗？请看律师们如何解读“战局”。

对于怎么看待华为起诉美国政府的事件，京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平律师认为：华为主动发起诉讼肯定是一件好事。在法律规则范围内去解决问题，不正是我们每个人想追求的吗？华为作为一家国际性大企业，就要懂得运用国际规则去维权。

华为此次起诉是针对美国国会通过的《国防授权法案》中的一个条款，即第889条款。华为认为此条款构成了“剥夺公权法案”的情形，且明显是 “未审先判”。致使华为权益受损，当然可以选择走法律程序维权。如果只靠喊口号、靠舆论显然不能把889条款废除掉。所以，诉诸法律手段是一个企业成熟的表现。

也应该看到，华为对美国的国情还是相当了解的。因为美国法院有一个至高无上的权力叫“违宪审查权”。意思是，国会制定的法律、法令和各种法规，如果法官认为违反了宪法，法院有否认或者撤销的权力。美国违宪审查权是司法制度上一个特殊的、很有美国特色的制度。当然不是任何一个法院都拥有这项权力，在联邦法院以上、有一定条件的法院才可以执行违宪审查权。

华为遇到了一系列问题有一定的国际政治因素，所以政府层面的交锋很有必要，但现在通过企业自身来发起诉讼，也非常有必要。华为的这种维权行动，无疑也是向外界表达一种决心和自信。因为国际上有舆论认为华为背景不透明，那么华为则通过诉讼的方式来告诉外界：华为是一个决心透明化、对自己的清白很有信心的企业，当然，这也是一个很好的公关。

为争夺全球科技竞争制高点和庞大的5G市场，在过去一段时间里，部分国家开始以各种手段排斥华为的设备和技术，华为很少高调“迎战”。但是进入2019年，我们明显看到华为的转变。任正非明确表示，华为已进入战时状态。从之前的“忍让”，到今天主动拿起法律武器维护自身合法权利，如何看待华为的转变？

邓学平认为：华为向来是用心经营，低调行事，但这次却高调宣布起诉美国政府，这是一种策略的改变，是一种非常成熟的表现，从中可以看出，华为表现得更加明智、务实。至于是不是处于战时状态，这个要看怎么去理解。这个“战”当然不是普通老百姓讲的那种战争，它是一种法律战，因为美国政府的阻挠限制，华为要用法律手段进行攻防和维权。相对而言，法律维权更加积极主动，这点值得中国其他企业学习。

值得关注的是，全国两会也提到：法治环境是最好的营商环境。怎么对待外国的在华企业，也需要通过法治手段来营造一个良好的经商环境。

华为并不是第一家起诉美国政府的外国企业。几年前俄罗斯卡巴斯基软件被美国政府禁用后也提出过类似诉讼，但最终输掉了官司和后续的上诉。

邓学平指出：华为起诉美国政府显然不是一时兴起的冲动行为，肯定有跟相关法律专家认真研讨过。因为美国联邦法院有违宪审查权，肯定会受理这个案子，但是，会不会胜诉，现在很难说。

在美国有一个惯例，叫外交行为和国防行为。外交行为属于政治行为，它是不可诉的。意思就是说，如果这件事属于政治权力，属于行政权，司法权就不能干预行政权。

华为目前起诉的，并不是指责美国禁止美国政府机构使用华为的产品与服务，而是起诉这个法案的立法程序违法，这是从法律程序的角度出发的。就是说质疑的是美国政府的这种行为在法律程序上是否符合宪法确定的正当程序原则等。

进一步说，即使华为最后可以把这个法案推翻，但是美国政府如果使用新的理由指控华为妨碍国家安全，再出台一个决定的话，那么这种行为，在司法上是不能进行实质性审理的。之前三一重工也和美国政府打过官司，最终胜诉，就是胜诉。

就起诉美国政府来看，这件事对华为来说，战略意义和实际意义同样重要。华为维权就是依法维权，现在起诉美国可能只是一个开始，如果这次顺利的话，其他国家以后再有类似的行为，华为就可以通过诉讼的方式去解决。

在遭遇不公正对待的时候诉诸法律是一种巨大的进步与担当。华为起诉美国政府不能理解为仅仅是一场公关秀，它如果打赢了，就有机会重返美國市场。不可否认，美国仍然是全球最大的电信市场之一。华为如果能重返美国市场，对它的全球化战略意义不言而喻。当然，如果打输了，最多还是维持目前这种状态，也没有变得更糟。

2018年发生的中兴事件至今仍是国人抹不去的痛，比较华为和中兴两家公司的异同，邓学平认为：中兴是因为美国认为它违反了对伊朗的一些制裁禁令，认为不合规，所以要对中兴进行行政处罚。最后中兴妥协接受，美国政府向中兴派驻合规监督团队，此事算就此结束。

华为是市场准入问题，与中兴的性质完全不一样。举个简单例子，如果美国通用汽车在中国销售汽车的某些行为违反了中国的相关规定，中国政府则可以对其进行行政处罚。而华为事件就相当于中国政府不允许美国的推特或者Facebook进入中国市场。一个是市场准入问题，一个是行政处罚问题。当然，中兴没有起诉，而华为则是主动对美国政府发起诉讼，两件事不可简单比较。当然，华为敢于起诉，和华为的技术储备实力及华为在全球产业链中的地位密不可分。

华为采取符合国际社会主流价值观的做法是非常值得赞赏的。无论官司输赢，至少能把实际的情况公开向外界传递出去。即便华为最终输掉了官司，至少可以向外界证明自己没有做过任何违反美国法律的事，从而消除外界对华为的“恐惧”心理。输赢虽然很重要，但决心更重要。

京衡律师事务所高级合伙人钱颖刚律师接受采访时表示，中国企业的跨国诉讼案例中以“反倾销诉讼”为主，但此类诉讼多针对美国机构，涉及政府层面相对罕见。

比较有参考意义的是“三一重工”状告奥巴马事件。

评论认为，三一集团的胜诉，是中资企业第一次对美国政府取得法律诉讼上的胜利，这一案件的结果也极大地影响着美国对外资并购所进行的安全审查程序。

从事件性质而言，华为与俄罗斯网络安全公司卡巴斯基实验室的遭遇更为相似。

据媒体报道，此前，美国官员曾指责卡巴斯基软件可能被莫斯科用来收集情报，美国国土安全部遂于2017年9月下令联邦机构开始从政府系统中删除这家公司的产品。后来，国会将该禁令写入了预算法案。

对此，卡巴斯基提起两项诉讼，辩称该禁令相当于“剥夺公权法案”。去年5月，美国哥伦比亚特区的一名法官驳回了这些诉讼，裁定国会那样做是出于保护政府计算机网络不受俄罗斯入侵的合法愿望。

不幸的是几个月后，一家上诉法院维持了这一裁决。上诉法院的法官认为，禁止使用卡巴斯基产品是一项“预防性而非惩罚性”的措施。

即便如此，钱颖刚仍表示华为“有胜诉的可能性”——“像华为这样一家全球性的公司，虽然现在撤出了美国市场，但在欧洲，以及之前在美国是有一定市场份额的，现在的禁止令有可能被认定为妨碍公平竞争，违反美国宪法”，钱颖刚律师称。但其同时表示，根据美国诉讼程序的复杂程度来看，诉讼的周期一般都会很长，甚至长达数年。

也有专家表示，对于这一起诉的流程、时间及结果，最好不要抱太大期望。起诉行为只是华为与美国政府打压之间的、长期的、艰巨的对抗过程的一环，既不是开始，也远不是结束。

但基于诉讼的意义本身，华为从提起起诉这一刻开始，可以认定起诉这一行为最重要的战略价值已经达成。