浅议个人破产制度在我国的构建

刘东

摘 要：个人破产制度在破产法中占据着重要地位，我国建立个人破产制度势在必行，这不仅是学习其他国家的经验，也是适应我国经济发展的要求。仅建立个人破产制度不能充分发挥作用，需要个人信用制度、财产登记制度和其他制度的配套运行，应当先建立其他制度，在时机成熟时将个人破产立法提上日程。

关键词：个人破产制度;破产法庭;财产登记制度;个人征信

一、个人破产制度概述

在罗马共和国时期，债务人欠债不还会受到严重的肉体惩罚，甚至会付出生命的代价。到公元前313年，Poetelia法废除了债权人将无法偿还债务者賣为奴隶的权利，但是囚禁不能偿债的债务人的行为仍被允许。欧洲中世纪时期，拥有众多港口的意大利的商品经济领先于同一时期的各个国家，在商品经济的推动下，意大利在吸收罗马法的基础上创立了商事破产制度，比较典型的有1244年的《威尼斯法》，1343年的《米兰法》，还有1415年的《佛罗伦萨法》。这三部法律的共同特点在于把商自然人作为破产制度适用的对象，并规定了完整的破产程序。1250年以后的西班牙破产法《七章律》与罗马法不同，《七章律》规定的破产制度不仅适用于商人，也适用于非商人，也就是一般人破产主义。法国的破产法立法思想与意大利一样，二者都采用了商人破产主义，但是到1967年也改为一般人破产主义。而英国则直接规定一切自然人均可以破产，并确立了免责主义，对符合一定条件的破产人免除其不能偿还的债务。

个人破产制度源于古罗马，于中世纪在意大利和英国得到完善，1978年美国将消费者破产纳入破产法标志着个人破产制度已经成为现代破产法的重要组成部分。纵观世界各国破产法的发展历程，可以发现破产制度最先适用的对象都是个人，这是因为公司等经济组织晚于破产制度诞生。中世纪欧洲的商品经济环境下，数量庞大的商人作为市场主体，容易产生债务危机，于是商自然人破产制度就出现了。随着各种经济组织的出现，尤其是近代公司的出现，商业活动更加频繁和复杂，企业法人破产制度也随之诞生。以上这些国家的破产法发展轨迹是从商人破产主义逐渐过渡到一般人破产主义，这是简单商品经济发展到成熟资本主义经济的结果。一般人破产主义逐渐得到确立，这其中深刻的缘由仍值得探究，但是基于人类文明发展的共性，我们正在大力发展的社会主义市场经济应该也能够容纳一般人破产主义，而且当前我国各基层法院积压了大量以自然人为被执行人的案件，个人破产制度的缺失使执行难的堰塞湖无法及时有效疏通，给人民法院的工作带来带来很大压力。至于具体的框架设计，则需要根据我国国情，辅以配套设施才能有效构建。

二、我国建立个人破产制度的必要性

建立个人破产制度的立法目的在于促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存，并通过自由财产和免责等制度激励财务失败的债务人积极融入社会，创造财富，学界支持的理由多种多样，主要由以下几种观点。

（一）规律说

从英美法系和大陆法系的立法进程来看，破产法的立法模式主要有四种。各种模式的发展趋势是从商人破产主义向一般人破产主义、折中主义过渡，这是破产法的发展规律，从商事活动逐渐扩展至普通民事活动。我国目前的破产法更接近法人破产主义，其他经济组织进行破产清算可以参照破产法程序。商人破产主义随着经济的发展已经不能完全满足实际需要，原来采取此模式的意大利和法国也已经改用一般人破产主义。按照破产法发展的规律，将个人或者自然人纳入破产范围，不仅是回归破产法的本源，也是顺应经济发展的要求。

（二）平等说

这种观点的主要内涵是市场经济最大的特点是公平，同样是市场经济的参与者，不能只允许企业法人等商主体有权破产，任何市场经济活动的参与者，都应当受到平等对待。对于一般人而言，不允许其破产，会使其在无力还债的情况下陷入生存困局，这不利于释放市场活力，无法形成充分的竞争环境，不利于我国社会主义市场经济的持久健康发展。

（三）国际接轨说

该学说主要是基于当年中国加入WTO而提出的理由。在中国加入WTO后，国际贸易更加频繁，缺乏非企业法人的组织体的破产制度将不利于我国对外经济贸易的发展。例如，当国外非企业法人主体在中国设立的分支机构经营困难，无法偿还债务的时候，该如何保障我国的债权人利益;或者中国非企业法人不能清偿到期债务，并且资不抵债，面临着国外主体的民事诉讼，又该如何解决债务危机。

以上学说自有其道理，但是更为重要的原因则是个人破产制度对于债权人和债务人的保护功能。民间个人欠债，往往是最先找到债务人并且有一定手段的债权人容易获得清偿，行动慢的几乎得不到清偿，这对于其他债权人来说明显不公平，同样都是债权，甚至是有担保的债权，都会被人捷足先登，这不是我们的价值取向，我们希望同一顺位的债权人得到公平的清偿。个人破产制度能够将债务人从无休止的诉讼中解放出来，使债务人获得新生。否则，债务人一旦有一些财产，便被法院强制执行，这样竭泽而渔的做法会使债务人难以翻身，个人破产制度给予了债务人重生的机会。

此外，还有观点认为，合伙企业破产后，普通合伙人仍应承担无限连带责任，这就涉及到自然人破产问题;个人独资企业也可以参照适用破产法，可能对债权人承担连带责任;其他非法人组织不具备独立人格，其破产能力如何界定，是否应向自然人延伸，这些问题共同指向了个人破产，因此在我国建立个人破产制度具有必要性。

三、我国建立个人破产制度的可行性

当前学界的主要声音是大力支持建立我国的个人破产制度，应当发挥后发优势，开明而积极的推进个人破产法的完善。但也有不少学者和群众持反对意见。反对意见的主要有：

（一）传统道德观念的革新

即使允许个人破产并且免除无法偿还的债务，也无法达到相应的效果，因为中国人在心底里“欠债还钱，天经地义”，现在法院一纸判决免除债务人的债务，试问有多少人能心甘情愿接受判决？强硬推行的后果就是人民群众不认可法院的判决，私下仍继续讨债，甚至激化社会矛盾，给社会带来巨大的不稳定性。这恐怕不是我们的价值取向，任何一部法律或法律制度的诞生，必须拥有供它生存的土壤，脱离实践基础的法律违背客观规律，甚至可以称其为“恶法”。

对于以上观点，笔者认为，传统的道德观念固然重要，但也不是一成不变的。“欠债还钱，天经地义”针对的是有能力偿还欠款的人或者将来有能力偿还欠款的人，对于背负沉重债务，还款无望之人，债权人也只能抱着追回多少是多少的心态。假如允许债务人破产，除了免除无法偿还债务，债权人还可以与债务人达成和解，给予债务人一定的宽限期，让债务人走出泥淖，这对于双方而言则是双赢的选择。

（二）个人财产登记制度和征信制度的逐步完善

目前我国的财产登记制度主要包括不动产登记制度、机动车登记制度，而个人存款和理财产品则不能有效登记。况且，在现行民法总则和物权法、合同法的规定下，代持协议为法律所认可，一旦当事人通过他人代持房产、车辆、理财产品等个人财产，有关部门将无法获知个人真实的财产状况。此外，通过他人代持仅仅只是债务人逃避债务的一种手段而已，还可以通过赠与、投资、虚构交易、转移出国等方式转移财产，虽然企业破产法针对这类行为规定了无效行为和可撤销行为，但这可能并不适用于个人破产制度，因为企业所有的经济往来均有会计记录和税收记录可供查询，而个人的财产转移行为则更加隐蔽，很难查清债务人转移、隐匿财产的行为。另一方面，个人征信已初见成效，但仍需改进，官方的中国人民银行征信覆盖面不足，民间的芝麻信用、腾讯信用公信力不足，中国人民银行征信中心牵头成立的百行征信发展缓慢，迟迟不见效果，民间两大巨头似乎不愿分享海量的用户信用数据。不仅如此，以阿里巴巴和腾讯为代表的民间征信拥有大量个人信息，征信与个人信息保护边界不清，征信的标准不一也是民间征信缺乏公信力的原因。

个人征信体系的完善应当同个人破产制度的完善齐头并进。我国目前的个人征信制度已经比较完善，官方征信报告有中国人民银行个人征信报告，民间有芝麻信用、腾讯信用以及在中国人民银行的监管指导下，由芝麻信用，腾讯征信等在内的8家市场机构所发起的一家市场化个人征信机构。在官方征信、民间征信大力发展的情况下，个人信用在这个大数据时代已经可以充分获取，任何信贷违约都将如实反应。比较有缺憾的是财产登记制度，这一制度的推行十分艰难，因为个人有太多的方法转移隐匿财产了，这个问题是推行个人破产制度的主要障碍。若无法获知债务人真实的财产状况，将无法确定破产财产，也无从对债权人进行公平的清偿，所以，在推行个人破产制度之前，必须解决财产登记问题以及代持协议的问题。财产登记主要包括房产、车辆、理财产品和其他财产，这些财产大都需要实名认证，最难确定的就是代持问题，大胆设想，如果规定代持协议必须经过相关部门登记，否则不具有法律效力，这样或许就能准确查询债务人的财产。当然，这只是一种设想，实际操作起来可能会遇到很大阻力，毕竟代持协议已经成为部分人隐藏财富的工具。试问现实生活中哪些人需要代持协议，答案是身份上有限制的人，这类人多为公务员和党员，他们无法像商人一样正大光明的追求财富，只能躲在阴暗的角落，隐藏身份为自己攫取财富。这部分人就是代持协议的鼎力支持者，这也反应在公司法解释承认代持协议的效力，笔者无法想象代持协议除了为某些群体攫取财富提供便利还有什么作用？代持协议这一问题无法解决，个人财产就无法准确认定，个人破产制度就无从建立。

（三）审判机制具有适应性

如果个人破产法出台，可以预见的是，众多债务人将向法院申请破产，基层法院的案件将会大量增加。现在各地基层法院的法官每年少则审理二百个案件，多则三百个案件，这已经接近法官的工作极限，基层法院案件数量庞杂，若再加入大量个人破产案件，恐怕会使诉讼愈加冗长，这不利于解决当事人之间的争议。

基层法院案件众多，法官压力大的确是不争的事实，设立个人破产制度也会增加案件数量，但是这个问题不是不能解决。其一，申请个人破产的案件很可能与借款纠纷，违约纠纷等案件重合，原先审判之后交由执行法官执行，难以执行的则积压下来或者终止执行，若设立了个人破产制度，则是在执行不能的情况下提供了一条解决的路径，增加了一套程序而已;其二，法官人手有限，可以大量录用助理法官，或者专门设立个人破产法庭，在专任法官的领导下，指定律师作为管理人，这些都是解决办法。

反对进行个人破产立法的观点有一定的道理，笔者也认同部分理由，但是这并不意味着个人破产制度就不能实施，而是应该审慎考察，稳步推进，逐步建立起各种配套制度，为个人破产法营造良好的运行环境，在社会经济发展到一定水平时再全面推行。

综上所述，虽然目前我国施行个人破产制度存在很多障碍，但是大部分都可以解决，唯一的难点在于债务人财产的认定，比如债务人采用代持协议等方式转移隐匿财产，如果以后能解决好这个问题，那么个人破产制度将得以顺利施行并发挥重要的作用。

四、个人破产制度基本框架的展望

（一）在基層法院设立破产法庭

可以预见的是，建立个人破产制度之后，将会有大量的个人破产案件涌入基层法院，如果不设立专门的破产法庭，人民法院将不堪重负。因此，可以考虑在基层法院设立破产法庭，管辖企业破产案件和个人破产案件，这样从制度上对破产法的应用就形成了统一。破产法庭的在决定是否受理个人破产案件时应当比受理企业破产案件更加严格。另外，民事法庭审理个人债权债务纠纷过程中对于当事人提出的破产申请，经审查后也可以转移到破产法庭进行审理。此外，针对执行庭积压的个人债务案件中的还款无望的部分，也可以应当事人的申请转移到破产法庭进行审理。

（二）严格设立申请个人破产的条件

个人破产条件的规定十分重要，宽松的条件会成为个人规避债务的手段。美国采取的是较为宽松的个人破产制度，这与其社会福利保障水平密切相关，发达的资本市场形成了偏重于债务人保护的模式。我国目前仍属于发展中国家，社会保障与福利水平与美国仍有差距，偏重保护债务人模式不适合我国的国情。现行破产法规定的企业破产条件是不能清偿到期债务并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力，对于个人则不能这么宽泛的规定，不能清偿到期债务的原因多种多样，有的是生意失败，有的是遭遇重大疾病或意外事件，还有的是因为失业而失去收入来源，法律无法规定所有的情形，但是可以规定负面清单，比如规定以下情形不予受理：1.过度消费而不能清偿到期债务的;2.隐匿、转移资产恶意逃避债务的;3.其他故意陷入债务困境的情形或恶意逃避债务的。债务人向法院申请后，法院应当及时审查债务人是否符合破产条件。

以上是债务人申请自己破产的情况，而债权人也应当有权申请债务人破产。这种情况债权人一般是无法凭借自己的努力获得清偿，或者是发现债务人有清偿其他债权人的可能，这种情况下，只要有证据证明债务人不能清偿到期债务，便可以受理申请，接受债权人的申报，对所有债权人做出公平清偿。

（三）小额破产程序

与小额诉讼程序类似，小额破产程序的设立目的也是为了简化程序、提高效率。可供参考的立法例有香港、日本的个人破产制度中的小额破产程序，对于破产财产比较少的，债权债务关系清晰的案件，采用更加简单、快捷的程序来对债务人进行破产清算或者和解。日本的标准为破产财产不足100万日元，香港的标准为破产财产不足1万港币。至于具体的程序设计，可以从受理时间、债权申报时间、清偿时间上简化。

（四）破产管理人

俗话说“瘦死的骆驼比马大”，律所、会计师事务所对于企业破产案件趋之若鹜，因为破产企业能提供相当可观的破产管理费，企业越大，破产管理费越高。但是在个人破产案件中，可供清算的破产财产往往很少，个人不像企业法人拥有众多的固定资产和无形资产，这时恐怕没有专业人士愿意担任个人破产案件的管理人。面对这种小额破产案件，可以考虑建立专门的个人破产公司，由其担任破产管理人。采取公司化的管理人运作方式可以提高破产效率，并且降低成本。

（五）规定较长的债务免除考验期

债务免除考验期在德国被称为“良好行为考验期”，德国在其个人破产法中规定了6年的考验期，即除了需要将未豁免财产悉数移交破产管理人以外，还要求债务人必须尽自身最大努力找到合适的工作，以此作为免除债务的先决条件。该项规定的首要目的在于提高债务人的偿付比例，其次在于督促“诚实但不幸”的债务人尽快摆脱财务危机，也在一定程度上防范某些群体滥用个人破产制度逃废债务。德国在确立债务免除机制时十分重视先决条件，要求债务人必须证明自身确实有资格及有必要获得这种救济。我国个人破产制度的构建也应当引入“债务免除考验期”，在移交所有财产以后，债务人仍需尽最大努力工作或者创业，当然，在其重新获得财富时仍旧可以豁免偿还债务或者仅需偿还部分债务。这样的构造一方面能提高债务人的偿还能力，另一方面也鼓励债务人走出债务泥潭，重新参与经济生活。

除过以上五点展望，还需关注个人破产制度构建的顺序与范围，我国是典型的城乡二元经济结构，在构建个人破产制度时应当先在部分城市开展试点，待取得一定经验后再考虑在全国范围实行。2019年10月9日，浙江省温州市中院联合平阳县法院召开了全国首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件。这是一个重要的开端，未来将会有更多的个人破产案件出现，个人破产制度也将逐步走向完善。

参考文献

[1]王利明.市场主体法律制度的改革与完善[J].中国高校社会科学，2014（04）：130-143+160.

[2]赵万一，高达.论我国个人破产制度的构建[J].法商研究，2014，31（03）：81-89.

[3]肖琼.我国民间金融法律制度研究[D].中南大学，2012.

[4]许德风.论个人破产免责制度[J].中外法学，2011，23（04）：742-757.

[5]许德风.论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量[J].北大法律评论，2010，11（01）：176-209.

[6]许德风.论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量[J].北大法律评论，2010，11（01）：176-209.

[7]陈育，赵海程，姚艳.个人信用与个人破产制度法律关系的分析——兼论我国建立个人破产制度的现实意义[J].财经科学，2009（08）：1-9.

[8]陈明珠.台湾地区《消费者债务清理条例》之评析——兼展望中国大陆之个人破产制度[J].中国政法大学学报，2008（06）：111-118+160.

[9]齐明.论我国构建自然人破产制度的必要性[J].当代法学，2007（04）：94-98.

[10]孙颖.论我国个人破产法律制度的构建[J].现代法学，2006（03）：91-97.

[11]曹兴权.雾里看花：自然人破产之争[J].河北法学，2006（04）：43-47+146.

[12]齐亚莉.中国金融生态问题研究[D].西南财经大学，2006.

[13]朱少平.个人破产立法：正当其时[J].法人杂志，2006（03）：32-33.

[14]龙一平.关于我国个人破产制度的立法构想[J].特区经济，2005（09）：276-277.

[15]杨大楷，俞艳.中国个人消费信贷状况及风险防范研究[J].金融论坛，2005（07）：45-50+63.

[16]沙洵.建立我國个人破产制度的若干思考[J].华东政法学院学报，2005（02）：45-49.

[17]李曙光，贺丹.破产法立法若干重大问题的国际比较[J].政法论坛，2004（05）：60-72.

[18]张丽琴.个人破产制度三论[J].同济大学学报（社会科学版），2004（04）：118-123.

[19]文秀峰.个人破产法律制度研究[D].中国政法大学，2004.

[20]崔闽.个人破产制度在中国的引进及对中国信用制度的冲击[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2003（05）：60-62.

[21]洪玉.略论建立我国个人破产制度的若干法律问题[J].华东政法学院学报，2003（05）：20-24.

[22]王利明.关于制定我国破产法的若干问题[J].中国法学，2002（05）：78-93.

[23]文杰，张丽琴.建立我国个人破产制度问题研究[J].上海社会科学院学术季刊，2002（03）：69-77.

[24]李曙光.关于新《破产法》起草中的几个重要问题[J].政法论坛，2002（03）：8-14.

[25]豆景俊，郑狄杰.构建我国个人破产制度的法律思考[J].广东商学院学报，2001（02）：67-71.

[26]汤维建.关于建立我国的个人破产程序制度的构想（下）[J].政法论坛，1995（04）：46-52.

[27]汤维建.关于建立我国个人破产制度的构想（上）[J].政法论坛，1995（03）：41-48+53.