非遗传承与刑法冲突的困境破解

南凯 （中国政法大学比较法学研究院）

作为人类文明智慧的重要表征，非物质文化遗产（以下简称“非遗”）早已举世瞩目。2004年，我国加入《非物质文化遗产保护公约》，这也标志着我国非遗保护工作的正式启动。2011年，《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称“非遗法”）的出台，为我国非遗保护工作的开展提供了新的契机，并提供了指导与保障。然而，非遗本身于形式及内涵上存在的复杂性与多样性，使得对其保护与传承难以遵循统一的措施与标准。

非遗传承的刑法阻却

2006年，浙江省温州市泰顺县药发木偶戏经国务院相关文化部门认定，成功入选首批国家级非物质文化遗产名录，而后其代表性传承人、七旬高龄的周尔禄被认定为该项目唯一的国家级非物质文化遗产代表性传承人。就在周尔禄拿到荣誉证书后不久，其又被当地公安机关以涉嫌非法制造爆炸物罪逮捕，最终法院认定周尔禄构成非法制造爆炸物罪。2016年，在河北省石家庄市赵县，已经被认定为省级非物质文化遗产五道古火会代表性传承人、七旬高龄的杨风申老先生，同样被公安机关以涉嫌非法制造爆炸物罪逮捕。2014年，有“猴戏之乡”之称的河南省南阳市新野县的鲍凤山等四位资深耍猴艺人在前往黑龙江省进行猴戏表演的过程中，被牡丹江森林公安机关以涉嫌非法运输野生动物罪逮捕。该事件以一审有罪判决但二审改判无罪而告终。此外，在我国多地都有着广泛影响的鹰猎文化，因其捕捉苍鹰等国家保护动物的原生形态，而面临尴尬的处境，以至于相关地区始终将鹰猎的传承置于灰色地带，令传承人与管理部门进退失据。

在非遗传承的历史长河中，作为非遗载体活态的人，扮演着不可替代的角色。我国设立代表性传承人制度，初衷正在于保护非遗及其多层次传承主体。然而，通观以上案例，一方面，相关法律规定，代表性传承人在享有荣誉称号与政府部门相关优惠政策的同时，有义务对非物质文化遗产予以有效的传承，包括表演、传播、培育接班人、配合文化部门的管理工作等，否则将会受到相关部门的处罚，直至被剥夺代表性传承人的称号；另一方面，代表性传承人若依非遗法等相关法律的规定进行传承，便有可能涉嫌如前所述的非法制造爆炸物罪、非法运输野生动物罪、非法猎捕野生动物罪等，进而受到相较于行政处罚更为严厉的刑法的制裁。对上述案例的反思，对于刑法在文化领域的适用乃至整个法律体系在文化传承与保护领域的适用，均具有极大的借鉴意义。

河南耍猴艺人二审被判无罪

沟通缺位、教条适用与跨时代碰撞

（一）相关部门之间的沟通缺位

在非物质文化遗产法的起草阶段，立法者便曾对法律的名称进行过多次商议，即定名“非物质文化遗产法”还是“非物质文化遗产保护法”，二者的明显区别在于“保护”二字。最终将名称定为“非物质文化遗产法”，一方面本名称更为宏观，其本身可以涵盖保护的要义；另一方面本名称亦暗示，非物质文化遗产并非均应保护。我国非物质文化遗产种类多样，有些需要也应当得到保护与传承，典型如剪纸、京剧、二十四节气等，这些既是中华文化源远流长的重要体现，也对现代文化的创新以及国民文化自信力的增强等具有重要的作用。但有些已经不具有保护与传承的价值，如古代的酷刑制度、裹小脚、跳大神等，从广义上讲，这些应当属于非物质文化遗产的概念范畴，其所承载的历史文化元素也有着多重独特的价值，可供后人对传统进行反思并对未来进行有效的指引，故对其应当通过“认定、记录、建档等措施”予以“保存”而非“保护与传承”。

2005年，在国内外潮流的推动下，国务院发布《关于加强文化遗产保护的通知》，其中明确要“建立非物质文化遗产名录体系”。2006年，国务院批准第一批国家级非物质文化遗产名录，而后在全国范围内建立起国、省、市、县四级名录体系。这一名录体系建立的目的就在于更好地推进非遗的全方位保护，而在制定名录的过程中，将酷刑制度、裹小脚、跳大神等不具有现代文化价值的项目排除在名录体系之外。这在某种程度上也意味着，相关职能部门将被列入名录中的非物质文化遗产定性为应当保护与传承的文化，对应的非遗证书与代表性传承人证书也相当于对该类行为所作出之行政确认。据此，相关职能部门在对非遗名录申请进行核准之时，客观上便已承担了对其合法性、合理性进行判定的义务。

（二）刑法规范的教条适用

刑法形式解释优先于刑法实质解释，若欲对特定行为作出犯罪与否的认定，宜先对该行为进行形式解释，然后再作实质解释。从条文字面出发，对以上代表性传承人予以定罪，似乎并无不可，亦符合刑法的稳定性、可操作性和可预测性。但这一做法，能否真正助力于刑事法益的保护呢？非物质文化遗产具有明显的生态性与历史性，其固有的存在方式成型于特定的文化环境，也受到当初历史形态与历史阶段的制约。非物质文化遗产能够产生并长久发展，必然是处于特定的法治轨道之内，只是其可能与现代社会思维与刑法理念产生强烈的冲突。故刑法条文在适用过程中，势必应当灵活考虑以上因素。恰如五道古火会、药发木偶戏、鹰猎等，其产生与长久发展在前，刑法产生在后，以现代刑法条文对成型于特定阶段与特定历史环境的非物质文化遗产进行评价，欠缺了必要的文化内涵性考量。

（三）非遗本身与刑法条文的跨时代碰撞

非物质文化遗产的形成与发展，必然与之依存的自然环境与人文环境等有着不可分割的联系。以鹰猎为例，早期人类活动的范围与能力有限，人类与自然之间曾经存在过明显的斗争阶段与征服阶段，这正是人的力量的体现。鹰猎活动既是人类征服自然的表征，亦是人对于大自然的敬仰。在满族统治下的清朝年间，受女真族、蒙古族鹰猎崇拜的影响，东北地区的鹰猎发展很快，鹰屯迎来其辉煌时期。但当时社会中并不存在保护野生动物的理念，甚至所猎捕的鹰越凶猛，越容易得到人们的尊重。也正是在此过程中，鹰猎文化逐渐形成，并且留下诸多鹰猎工具与具体操作范式。鹰猎能够被纳进我国国家级非物质文化遗产名录乃至人类非物质文化遗产代表作名录，与其承载的独特历史文化等因素密不可分。

然而在当代社会中，人与自然和谐相处的观念越来越普及，鹰猎的对象均已成为我国认定的国家保护动物，受到以刑法、野生动物保护法为核心的相关法律的保护。若依旧按照鹰猎的原始方式进行传承，则必然会面临着违反刑法的风险，但若更换鹰猎对象，选择常见、温和的鸟类，则传统的鹰猎范式与工具将不再具有使用与传承的价值，并且也无法再称之为“鹰”猎。如此便又回到先前对相关文化部门进行名录认定时所选取的标准的探讨，以致形成了一个无意义的逻辑循环。

吉林满族鹰猎文化节上鹰把式向村民展示自己驯养的鹰

非遗传承与刑法冲突的困境破解

（一）部门联动机制的完善与运行

非物质文化遗产的传承与发展，主要依赖多层次传承主体的共同努力。但在日益复杂的社会条件下，单纯依靠传承人的力量，远远不足以驾驭非遗所肩负的公共文化属性与国家利益属性。况且，非遗本身的多样化因素构成，纵然是专业人员，也未必能够充分理解。因此，建立并运行有效的联动机制，尤为重要。

2003年，联合国教科文组织正式通过《保护非物质文化遗产公约》。同年，我国建立了由文化部、财政部、国家民委、中国文联等部委组成的“保护工程”领导小组，成立了由各学科专家组成的专家委员会。2005年，国务院办公厅建立非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度，其职能之一便是“研究、协调非物质文化遗产保护工作中的重大问题，提出政策措施和建议”。2006年，在原有联席会议制度的基础上，国务院办公厅将公安部、国土资源部、海关总署等部门纳入其中。可见，政府很早便已经认识到非物质文化遗产保护不仅仅是一个文化问题，更是一个涉及多部门、多领域的社会问题。

为更好地开展非遗传承保护相关工作，提高专业性，2005年，中国非物质文化遗产保护中心挂牌成立。截止到2016年12月，据中国非遗保护中心数据统计，我国已有正式挂牌的省级非遗保护中心17家、市级非遗保护中心311家、县级非遗保护中心1541家。

实践中，非物质文化遗产项目的认定工作及其代表性传承人的认定工作，多数由各级非遗保护中心具体负责。为此，各级保护中心有义务对所申报的项目进行合法性审查，对于可能涉嫌违法甚至犯罪的项目，保护中心应当在认定时便指出，并提出相应的对策方案。但在目前争议较多的涉及爆炸物、明火、野生动物等的非物质文化遗产上，保护中心工作人员并未充分认识到潜在的问题，这也使得非物质文化遗产传承与刑法的冲突于后期突显出来。倘若在前期认定之时，保护中心能够及时就相关问题与公安、农林、司法等部门进行有效的沟通并发现潜在风险，在很大程度上就可以避免类似冲突行为的出现。

（二）违法性阻却事由与刑法谦抑性的文化解读

刑法中的违法性阻却事由主要包括正当防卫、紧急避险、正当业务、法令行为等。其中正当业务行为和法令行为与非遗认定、保护关联较多。非物质文化遗产是相应区域内人文生态的重要构成，其所承载与传递的，不仅是手艺，更是当地民众的精神集聚与思想寄托。代表性传承人借助其本身掌握的能力进行文化传承，无论是从其职业角度还是其所处的文化空间角度，均具有牢不可破的正当性。同时，各级文化部门在依职权对所申报的非遗项目进行筛选与认定时，其评估对象包括非遗项目的杰出价值、文化传统、地方特色、技艺水平、纽带作用、面临风险等，唯有以上项目均合格，申请材料才会被提交评审委员会。因此，相关文化部门对合格材料的认定与公布，便已经承认了项目的合法性，这也通过行政确认的性质，构成了政府部门的法令行为。

刑法的谦抑性，指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益的，就不应将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益的，就不应规定较重的制裁方法”。非物质文化遗产具有长久的历史渊源，这一起点远早于现行有效之刑法的颁布。尽管非物质文化遗产在某种程度上存在与现代社会观念和公共安全价值的冲突，但该冲突并非出于传承人的故意或者过失，而在于非遗项目所固有的原生性与历史性，故这一冲突完全可以通过行政规制、政策引导等方式予以化解。

（三）非物质文化遗产的时代创新与风险规制

活态性是非遗的重要内涵，故欲推进非遗活态化传承，既应当尊重非遗原有的表现形态，也需要在广度和深度上，对其予以相应的改进。古老的非物质文化遗产要想在当今复杂多变的社会立足，必然需要对其与现代文化理念和法治理念的冲突之处进行必要的创新性发展。非遗法第5条明确强调了形式与内涵在非遗使用与传承中的重要性，但该条款中的“禁止以歪曲、贬损”并不意味着不允许创新或者对原有的不当因素进行规制，以更好地进行文化传承。况且，“原生态”这一概念的提出，本身就是为了从生态角度对传统文化进行解读，从而发掘其文化本质，倘若以“原生态”作为不予改进的借口，则必然会给文化造成形式上与本质上的双重伤害。

非遗法在制定时，便已经将文化传习所等保护措施列入其中。有鉴于药发木偶戏代表性传承人被认定触犯非法制造爆炸物罪的经历，浙江省泰顺县文化部门特意为周尔禄建立了文化传习所，供周尔禄在传习所内进行药发木偶戏的研究、传播与演出。在传习所内，药发木偶戏自身的危险性将得到有效的控制。同时传习所的建立，也能够从多方面对非遗的传承进行必要保障。该做法亦可以很好地适用于五道古火会、南张井老虎火等类似项目中。2018年12月10日，文化和旅游部令（第1号）《国家级文化生态保护区管理办法》正式通过并随即发布，要在全国范围内建设多级文化生态保护区，亦明确指出要加强传习所或传习点的建设，这对于部分非常古老又欠缺必要展演环境的艺术形式，有着重要的意义。代表性传承人在获得该身份性兼荣誉性称号之后，不能一劳永逸，而是应当紧扣非遗的本质特征及其当代处境，对其加以改造，至少应当对其潜在的违法性等，予以行之有效的规制。特别是可能涉嫌犯罪的项目，更应当定期接受相关部门的评估。同时，由于代表性传承人自身的财力、物力有限，特别是对法律的认知程度有限，其自身难以对可能涉及的违法性产生有效的认知与规避。因此，相关文化部门亦应当承担起这样的责任，对代表性传承人进行必要的提醒与建议，从源头上减少文化与法律的冲突，从而共同创造出无愧于先祖文化的新业绩。

（四）寻找法律与文化的契合

在某种程度上，非物质文化遗产与刑法处于两种不同的社会领域，也有着不同的思维理念。非遗法第42条明确说明了刑法在非遗保护中的适用情形，但法律并未表明“符合本法规定，构成犯罪的”，应当作何处置。妥善地让历史文化、具体情境等进入刑事政策领域，指导刑法解释和刑法实践，有利于在维护罪刑法定的基础上，具体、能动、实质地把握作为社会成员必不可少的社会条件的、成为法的保护对象的法益，以及法规规范的妥当性。非遗法及其配套法规的制定目的，是推进非遗的现代化演进，而刑法的目标在于打击犯罪、保障人权。我国非遗种类繁多，总量高居世界第一，非遗保护的理念也早已成为社会共识。为此，作为为非物质文化遗产保驾护航的手段之一，刑法亦应当将自己纳入该文化共同体之中，深入非遗产生的历史背景、传承方式、社会价值、现实需求等，予以更为深层次的保障。