新中国成立70周年特赦之时代价值与规范研读

为庆祝新中国成立70周年，体现依法治国理念和人道主义精神，十三届全国人大常委会第十一次会议于2019年6月29日通过《全国人民代表大会常务委员会关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定》（以下简称《决定》），对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯予以特赦。当日，国家主席习近平签署并正式发布了特赦令。这意味着继2015年我国第八次特赦之后，特赦制度时隔四年被再次启动，此次特赦也引致社会的广泛关注与热议。本文即拟在揭示新中国成立70周年之际特赦重大时代价值的基础上，结合既往的特赦实践和相关经验，对此次特赦之规范进行文本解析，并就其适用原则和程序等问题略陈管见。

一、新中国成立70周年特赦的重大时代价值

2019年适逢新中国成立70周年，也是“两个一百年”奋斗目标进入历史交汇期的关键之年，是实现中华民族伟大复兴历史进程中的重要节点。值此重大节庆时刻，依法实行特赦是有诸多国内外先例可循的。事实上，作为一项重要的刑事政策措施，赦免一般亦多是在国家节日、庆典或者政治形势发生变化时实施。例如，德国的圣诞节赦免、泰国为国王的庆生赦免、韩国的光复节赦免等皆如是。从1980年至今，韩国历届总统共计进行了49次特赦，特赦的时间点一般均选在国家重要纪念日或节假日。文在寅政府的首次特赦即于2017年圣诞节之后进行。为迎接“三一抗日独立运动”和大韩民国临时政府成立100周年，韩国政府于2019年2月28日再次实行了大规模特赦。［1］再如缅甸，温敏总统一上任就以庆祝新年和人道为由，于2018年4月17日宣布特赦8500多名囚犯。［2］2015年8月31日，为纪念“八月革命胜利和九·二国庆”70周年，越南对正在服刑、缓刑以及暂停执行刑罚的按照法律规定具备特赦条件的犯人分批予以特赦，共特赦18298名犯人，其中中国籍有16人。［3］

就我国来说，1959年第一次特赦也正是为了庆祝新中国成立10周年而施行的。最值得称道的是，在与1975年的第七次特赦相隔40年后，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国于2015年施行了第八次特赦，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。进而言之，我们认为，在新中国成立70周年之际再行特赦，不仅能够发挥赦免制度所固有的调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策功能，也更能凸显如下重大的时代价值：

（一）有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化

党的十八届三中全会首次提出要推进国家治理体系和治理能力现代化，标志着中国共产党治国理政进入了新境界。推进国家治理体系和治理能力现代化，既是坚持和发展中国特色社会主义的必然要求，也是实现社会主义现代化的应有之义。［4］而作为一种重要的国家治理方式，刑事治理同样需要走向现代化。

自新中国成立以来，我国刑事治理经历了刑事立法匮乏、刑事立法不成体系向刑事立法科学化、体系化的重大转变。1997年刑法典颁行之前，我国尚未形成体系化的刑事立法，社会刑事治理处于捉襟见肘的状态，频繁出台且数量众多的单行刑法、附属刑法即是证明。事实上，伴随着改革开放的不断推进，各种严重危害社会治安、破坏经济的犯罪日益猖獗，犯罪状况趋于恶化。［5］在这一社会形势下，国家当时立足于浓郁的重刑治国氛围，突出强调“严打”刑事政策，体现了强烈的犯罪化与重刑化观念。而特赦作为一种宽恕犯罪人之政策措施，自然就被束之高阁了。而且，新中国成立后所实施的前七次特赦，除第一次特赦包括少数普通刑事罪犯以外，其余六次特赦均系仅针对战争罪犯。因此，尽管特赦制度有其自身的独特价值，但在相当长的时间内却与我国的基本国情和实际需要不相适应。

1997年刑法典颁行之后，随着国家治理体系的持续完善和治理能力的不断提高，我国刑事立法逐步走向体系化与科学化，刑事政策也由“严打”逐步向“宽严相济”方向转变。同时，特赦作为化解社会矛盾、促进社会和谐的有力措施，与国家治理体系和治理能力之现代化进程愈益契合，故而逐渐拥有了被再次激活的社会基础与政治基础。在此背景下，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国于2015年8月底对同年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。时隔40年再次启动特赦程序，可谓我国现阶段国家治理体系与治理能力现代化之重要实践，呈现出重要的政治意义与法治意义。

我们认为，在新中国成立70周年这一决胜全面建成小康社会的关键时刻再次实行特赦，不仅是国家治理体系和治理能力现代化的进一步总结与实践，也可以切实为全面建成小康社会助力。因为从一定意义上讲，我国全面建成小康社会也应当是一个不断化解社会矛盾的持续过程。面对当前我国社会所存在的各种矛盾，有必要建立和完善多元化的矛盾解决机制。而在新中国成立70周年之际对部分服刑罪犯予以特赦，正是这样一种化解矛盾、增进节日祥和喜庆氛围之有效措施，有利于从源头上最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会的和谐与稳定，并更进一步推进国家治理体系和治理能力的现代化进程，进而向社会昭示党和国家振兴中华、面向未来之理念，展现我们党的执政自信和制度自信，树立开放、民主、法治、文明、人道的大国形象。

（二）有助于彰显依宪治国、依宪执政的治国理念

中共十八届四中全会在作出“全面推进依法治国”的决定时，明确提出“依宪治国”。［6］习近平总书记也指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”而依宪治国、依宪执政的关键在于树立宪法权威，促进宪法的实施。而时隔40年再次启动的第八次特赦，事实上便是直接以宪法为依据的，是实施宪法规范、树立宪法权威的最直接体现。

2018年十三届全国人大第一次会议高票通过宪法修正案，阶段性完成了宪法修改的重大历史任务。在新中国成立70周年之际再行特赦，是我国最新修宪之后的一次重大宪法实践活动，不仅有助于进一步彰显依宪治国、依宪执政之法治理念，树立宪法的权威，强化其根本法地位，增强宪法的生命力与活力，发挥其指导作用，也有助于特赦的制度化、法治化构建与常态化运作，还可充分体现以习近平同志为核心的党中央治国理政的新理念、新思想、新战略，推动执政理论创新与实践升华。

（三）有助于体现依法治国和以德治国的有机结合

中共十八届四中全会提出全面推进依法治国必须“坚持依法治国和以德治国相结合”。法安天下，德润人心。推进国家治理体系和治理能力现代化，提高党的执政能力和执政水平，必须坚持依法治国和以德治国相结合，辨证和灵活地发挥两者在国家治理和社会治理体系中的功能，形成治国理政的合力。习近平总书记也曾指出，要强化道德对法治的支撑作用，重视发挥道德的教化作用，积极发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。［7］

而特赦作为宪法性规范，具有重要的规范价值和法治功能。现代意义上的特赦是法治的产物，其以宪法和法律为根本遵循，主旨在于“使从前的法外行动得以依法处理；或在于使已负干犯法律的责任之个人得以依法救济”。［8］(P127)在当代民主与法治社会，特赦与否已不能如人治社会背景下那般由赦免权人独断专行，而须遵循法定的实体要求和程序规则，沿着法治的轨道运行，并以人权保障为目的。同时，特赦不仅具有内在的道德性，还具有外在的感化性，可以发挥一定的德治功能。特赦蕴含着对于人的理解、对于人性的关怀，［9］并对被特赦者乃至其他在押犯人具有一定程度的教育感化功能。

我国第八次特赦的四类对象，主要以老年人和未成年人为主，充分体现了人道主义精神。其不仅扬弃了历史上明德慎刑、尊老爱幼等德治传统,更突出了优先保护、特殊保护未成年人以及尊重老年人的现代法治理念。［10］此外，第八次特赦不仅给予了四类特赦对象重获自由与新生的机会，也让其他在押犯怀抱希望，积极改造，努力争取下一次特赦的机会。

据此，严格按照法定的程序和条件，在新中国成立70周年之际实行特赦，既可充分体现我国依法治国的基本方略，彰显法治的程序价值，展现我们党的执政能力和执政水平，也可以昭示“国家尊重和保障人权”之宪法精神，突出以德治国的仁政思想，已成为我国又一次法治与德治有机结合的生动实践，是在依法治国基本方略指引下对慎刑恤囚、怜老恤幼、明刑弼教等传统德治思想的理性传承，体现了十八届四中全会所提出的“法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”的基本要求，有助于进一步改善我国的国际形象，并以实际行动驳斥和化解西方国家对中国人权的攻击。

（四）有助于切实贯彻宽严相济的基本刑事政策

基于对“严打”政策的理性反思以及刑法谦抑性的强调，宽严相济的刑事政策已逐步演进成为我国当下的基本刑事政策，［11］(P64)并成为我国新时期应对犯罪的基本策略思想。宽严相济的刑事政策重在根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪和犯罪人的具体情况，对刑事犯罪采取区别对待之立场，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，并侧重强调“宽”的一面，注重“宽”与“严”之间的协调运作。宽严相济刑事政策的切实贯彻，有助于弘扬宽容精神，逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观。而只有树立科学的犯罪观与理性的刑罚观，才能为赦免制度的常态化运行涤除观念障碍。反之，特赦制度的常态化运行也能从侧面反映出逐渐走向科学和理性的犯罪观与刑罚观。

在新中国成立70周年之际再行特赦，可谓切实贯彻宽严相济基本刑事政策的重要举措，可以体现宽严相济刑事政策区别对待之基本蕴含，是遵循“以宽济严”政策内涵的合乎逻辑的选择，［12］可以凸显对刑罚轻缓化、人道化的尊崇，充分展现刑罚的宽容精神，不仅有助于鼓励罪犯悔过自新，强化教育改造的效果，也有助于改变普通民众对于严刑峻罚的过度迷信与依赖，破除刑罚万能论之非理性思维。同时，此次新中国成立70周年之际特赦令还对九类适用对象中部分服刑罪犯明确设定了排除适用特赦的范围，这实际上也体现了从严的一面，同样彰显了宽严相济刑事政策的要求。

（五）有助于推动特赦的制度化、法治化运作

推进国家治理能力和治理体系现代化，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，是新时期我们党领导人民治国理政的重要抓手。实现国家治理举措的制度化、法治化，则是其中极其重要的一环。赦免是国家治理的重要措施，发挥着衡平社会关系、调整利益冲突、弥补法律不足的刑事政策机能，为现代绝大多数国家所采用。特赦制度虽然在我国历史悠久、源远流长，但缺乏活性、长期沉寂则是学界很长时间内对我国特赦制度运行状态的共同体认。

在新中国成立70周年之际再次实行特赦，无疑有助于促进特赦的制度化建设。众所周知，自1975年第七次特赦之后，直到2015年我国特赦制度长达40年再未启用。其间，部分学者多次呼吁在国家重大节庆之际择时行赦，但直到2015年为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国才重启了沉睡40年之久的特赦制度。不过，由于没有形成常态化、制度化的运作机制，特赦制度可能还会再度沉睡。恰如有论者所言，特赦之重启不免有些突兀，而且又在悄无声息间施行完成，它留给世人的是一副十分模糊的面貌，似乎仅仅是一个偶然性的政治决定。［13］学界存在的这种对于特赦能否摆脱“沉睡的魔咒”之担忧不无道理。因为我国特赦制度化层次不高，缺乏具体的实体标准和程序规则，可操作性欠缺，正是特赦被虚置的一个重要缘由。有鉴于此，在新中国成立70周年之际再次行赦，发挥特赦之独特价值，显然有助于促进特赦的常态化运作，加快特赦的制度化建设，进而使其有法可依、有章可循，这也可以说是破解其沉睡魔咒的不二法门。

而且，在新中国成立70周年之际再次实行特赦，还有助于促进特赦制度的法治化建设。特赦制度的法治化，是指对特赦制度的运行加以规范，将其纳入法治轨道，以防止特赦权的肆意行使。特赦制度对法治具有补救功效，其通过对形式法治的弥补或救济，可以使案件的处理结果符合实质法治的要求。同时，法治的建立往往以立法为契机和先导。特赦制度要实现法治化运作，就应当积极推动特赦立法。要根据现代刑法理念、人权保障观念及法治化精神，在特赦立法中科学合理地规定特赦的条件、范围、效果、程序及限制性原则。而在新中国成立70周年行赦，得以再次盘活我国宪法中的特赦条款，进而推动特赦的立法进程，以促进特赦的实体要件与程序规则规范化。毋庸置疑，此举对于现代赦免制度的逐步重构与法治化建设，必定能起到十分重要的推动作用。

二、新中国成立70周年特赦之文本研析

新中国成立70周年特赦虽是又一次创新宪法实践的重要举措，但却以全国人大常委会的《决定》和国家主席的特赦令为最直接的规范依据。为此，我们必须结合规范文本所涉及的适用对象、实质适用条件、排除适用范围等内容予以深入研读与解析。

（一）新中国成立70周年特赦的适用对象

鉴于我国2015年的第八次特赦取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果，此次新中国成立70周年的特赦继续将2015年被特赦的四类人纳入适用对象范围，并在此基础上对适用对象进行了积极而适当的扩展。具体而言，新中国成立70周年特赦的适用对象可以分为以下三类：

1.曾为国家和人民做出过积极贡献的服刑罪犯。此类特赦对象共有四种人，包括2015年第八次特赦时就曾予以特赦的两种人：一是参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯；二是新中国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯。这次又新增了两种人：一是新中国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的服刑罪犯；二是曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的服刑罪犯。

参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯以及新中国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯，其共同的特征是在战争年代，他们为民族独立、国家建立以及保家卫国做出过突出贡献。

其中，“参加过中国人民抗日战争”的服刑罪犯是指抗日战争时期具有下列情形之一的服刑人员：（1）参加过八路军、新四军的；（2）参加过地下革命工作的；（3）参加过抗日游击组织及其活动的；（4）参加过抗日组织、团体及其活动的；（5）原国民党政府、国民党军队、民主党派及其组织中参加过抗日的；（6）以其他形式为抗日战争做出贡献的。

“参加过中国人民解放战争的”，是指解放战争时期具有下列情形之一的人员：（1）参加过中国共产党领导的人民军队的；（2）参加过地下革命工作的；（3）参加过中国共产党领导的支援前线组织、团体及其活动的；（4）从国民党军队起义的；（5）各民主党派中拥护中国共产党，并参加、支援解放战争的；（6）新中国成立初期参加过解放大陆及沿海岛屿作战的；（7）以其他形式为解放战争做出过贡献的。

“参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的”，是指中华人民共和国成立以后，参加过下列战争之一的军队人员及民兵、预备役等地方人员：（1）1950年至1953年抗美援朝战争；（2）1950年至1954年援越抗法战争；（3）1962年中印边境自卫反击战；（4）1965年至1973年援越抗美战争；（5）1968年至1978年援老抗美作战；（6）1969年珍宝岛自卫反击战；（7）1974年西沙群岛自卫反击战；（8）1979年至1989年中越边境自卫还击战；（9）1988年南沙群岛自卫反击战；（10） 保卫国家主权、安全和领土完整的其他对外作战。

何况，对于参加过抗日战争、解放战争的服刑罪犯而言,他们的年龄基本已超过80周岁,不具有现实的社会危险性，回归社会后负面影响小，更容易为人民群众所理解和接受。在新中国成立70周年之时，国家对正在服刑的上述这两类罪犯予以特赦，可以继续展示对他们曾经保家卫国的正义行为之高度认可、衷心感谢以及奖励。

而在和平年代，与战争年代参加正义战争的人士一样，那些曾为中华人民共和国成立、社会主义革命和建设、改革开放做出过突出贡献的人士，同样应值得我们永远铭记与感激。即便是目前正在服刑的罪犯，他们曾经为国家和人民做出过的巨大贡献亦不能因其罪行而被抹杀。因此，此次特赦决定对新中国成立以后为国家重大工程建设做出过较大贡献并获得省部级以上 “劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的服刑罪犯以及曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的服刑罪犯予以特赦，正与喜迎新中国成立70周年之主旨和氛围契合，表明党和国家对于他们既往重大贡献的认可和褒奖，也有助于彰显国家德政。

2.属于需要给予从宽处遇的特殊群体的服刑罪犯。此类特赦对象除了2015年第八次特赦所涉及的年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯，以及犯罪的时候不满18周岁，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的服刑罪犯这两种人外，这次还增加了丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的女性罪犯。

此处“年满七十五周岁”，是指《决定》施行之日即2019年6月29日已年满75周岁。所谓“身体严重残疾”，是指县级以上残疾人联合会核发的一级或者二级《残疾人证》中认定的残疾。实施犯罪时致残和犯罪后自伤自残的不在特赦之列。所谓“生活不能自理”，应当按照《暂予监外执行规定》第33条第2款规定的标准进行鉴别。这三个条件必须同时具备，才能纳入被特赦的老年服刑罪犯之范畴。对于未成年犯而言，应当是犯罪的时候不满18周岁，而不是《决定》施行之日或者审判的时候不满18周岁。对于“一老一少”的特赦，不仅彰显了自古有之的“矜老恤幼”之传统，也承续了刑事立法和司法实践亦已体现的对于老年犯、未成年犯予以从轻处罚的精神。

而这次新增的对于部分女性服刑罪犯的特赦，不仅是基于对妇女的特殊保护，也是为了纾解此类服刑女性罪犯所在家庭面临的实际困难，切实解决其未成年子女或者身体严重残疾、生活不能自理的子女的抚养与管教问题。事实上，根据司法部于2006年公布的《监狱服刑人员未成年子女基本情况调查报告》显示，当时我国服刑人员的未成年子女总数已逾60万，多数家庭经济陷入困境，半数以上生活堪忧；服刑人员未成年子女流浪、乞讨现象严重，占服刑人员未成年子女总数的2.5%；服刑人员未成年子女辍学现象严重，被调查的服刑人员中，未成年子女在父（母）入狱前就已经辍学的占未成年子女辍学总人数的17.56%，在父（母）入狱后辍学的高达82.43%；犯罪率远远高于全社会未成年人犯罪率，70%跟随父母走上犯罪道路。［14］而据有关学者推断，截至2015年底，我国在押服刑人员未成年子女总数极有可能远逾百万人。［15］该群体多数处于心理亚健康状态，情感脆弱、安全感缺乏、自信心不足、性格内向甚至孤僻、敏感，极度介意他人看法，缺乏自我认同，存在明显的社交障碍。［16］尽管国家开展了许多关于全国服刑人员未成年子女的关爱救助活动，但终不尽如人意。面对这一不断增长的庞大数字，我们应当构建更加合理、有效的未成年人救助体系。但实际上，对于未成年人而言，任何方式的社会救助都比不上母亲在身边的亲自管教。对有无人监管的未成年子女的部分女性罪犯予以特赦，可以使此类家庭深切感受国家的德政，也是向社会昭示与民更始的精神，与普天同庆新中国成立70周年之喜庆氛围相契合。

3.基于司法实践以及犯罪人具体情况需要通过特赦予以补足的服刑罪犯。这类人主要又包括两种情形：一是因防卫过当或者避险过当，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的服刑罪犯；二是被裁定假释已执行1/5以上假释考验期的，或者被判处管制的服刑罪犯。

就第一种情形而言，之所以对部分防卫过当或者避险过当的服刑罪犯予以特赦，主要是基于以下考虑：

其一，行为人在主观方面是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，或者免受正在发生的危险，具有目的的正当性。对于此类服刑罪犯予以特赦，有助于鼓励人民群众与违法犯罪行为作斗争，积极参与抢险救灾等工作，树立见义勇为的良好社会氛围。

其二，我国司法实务对于正当防卫或者紧急避险的认定，一直存在限制过严的现象，动辄认定为防卫过当或者避险过当，甚至完全否认行为的防卫或者避险性质。［17］以正当防卫的认定为例，据有关学者对6877份一审判决以及2623份二审判决的统计，我国司法审判中防卫权合法性总体认定比例不高于5%，正当防卫不足1%，无限防卫权的认定数为0，正当防卫权利实现程度较低。［18］实践中，我国司法人员对正当防卫存在着诸如只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫、只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫、只要存在互殴现象就否定防卫、只要发生死伤结果就是防卫过当等的认识误区。［19］这就造成了现实中有相当一部分正当行使防卫权利的人，由于司法人员对正当防卫适用规则的误读，而被认定为防卫过当或者直接当作普通刑事案件处理。因此，对防卫过当或者避险过当的部分服刑罪犯予以特赦，也可以发挥特赦所固有的补充法律不足、救济司法误判、缓和刑罚严苛的功效。

就第二种情形而言，无论是被裁定假释的罪犯，还是被判处管制的罪犯，他们均系身在社区服刑。对于被裁定假释的罪犯来说，他们的假释考验期已执行1/5以上，足以考察他们能否遵守法律、行政法规，是否按照监督机关的规定报告自己的活动情况，是否遵守监督机关关于会客的规定等。对于管制犯来说，他们所犯之罪本就情节轻微，危害不大。如果他们认罪悔改，不具有现实的社会危险性，对他们予以特赦，有助于他们尽快复归社会，真正融入社会，从而实现鼓励犯人自新迁善、促成刑罚目的之功效，可以在严厉打击各类犯罪、维护社会和谐稳定的同时，积极烘托祥和喜庆氛围，增强人民的向心力、凝聚力。

（二）新中国成立70周年特赦的实质适用条件

此次新中国成立70周年特赦的《决定》以及国家主席颁发的特赦令中均规定，不认罪悔改或者经评估具有现实社会危险性的，不得特赦。这意味着，即便主观上认罪悔改，但客观上仍具有现实危险性，或者虽不具有现实危险性，但拒不认罪悔改的，均不在此次特赦之列。这实际上从主客观两方面确定了国庆特赦的实质性适用条件，即服刑罪犯主观上必须认罪悔改，且客观上经评估不具有现实社会危险性。

我们知道，从新中国的前七次特赦实践来看，除了第七次特赦在释放全部在押战争罪犯时不考虑犯罪人的服刑时间长短和是否具有改恶从善之表现外，其余历次特赦都要求犯罪人“确实改恶从善”。而第八次特赦则将新中国前七次特赦实践所确立的“确实改恶从善”之实质条件修改为“释放后不具有现实社会危险性”。应该说，第八次特赦既不要求服刑人“确实改恶从善”，也不如假释般要求以“确有悔改表现”为前提，故而从特赦实质条件上对服刑罪犯的要求有所放宽。不过，此次新中国成立70周年特赦则将特赦的实质性条件予以严格化，这也是为了有效化解人们在一定程度上存在的特赦可能进一步恶化治安状况之忧虑。

此处的“认罪悔改”，与减刑、假释之所谓“确有悔改表现”在表述上有所不同，更侧重于强调犯罪人在主观上具有认罪伏法、悔过自新的认识和态度。而“不具有现实社会危险性”，则是指通过结合犯罪人的行为性质、所判刑罚、认罪悔罪表现、服刑改造情况等，可以判定服刑罪犯客观上在被释放后已不致再危害社会，给社会的稳定与安宁造成威胁。进言之，我们认为，应主要结合罪犯改造效果来推断罪犯释放后是否具有“现实社会危险性”。罪犯释放后具有“现实社会危险性”，意味着罪犯教育改造效果的失败，而教育改造效果失败之最有力证明即是罪犯在服刑或者社区矫正期间再次实施违法犯罪行为。结合2015年第八次特赦实践来看，存在被法院裁定特赦的未成年人罪犯，后又发现其于缓刑期间再犯，法院裁定不予特赦以及检察院建议撤销特赦或法院撤回特赦裁定的情况。①这也说明，在第八次特赦实践中，法院在裁定是否特赦时，已将服刑或者社区矫正期间再犯作为不予特赦的一个标准，亦即推定具有“现实社会危险性”的基础事实之一。在此，尚须明确的是，过失犯罪并不能充分证明罪犯的社会危险性，故应将罪犯在服刑或者社区矫正期间的过失犯罪排除在基础事实之外。此外，如果罪犯在服刑或者社区矫正期间违反治安管理处罚法，也可说明其未能取得较好的教育改造效果，但为了避免对罪犯过于严苛的评估，我们建议将违反治安管理处罚法的行为限定为“多次”。

值得一提的是，有学者建议，将罪犯具有“妨碍诉讼的可能”作为推定“现实社会危险性”之基础事实。［20］我们对此并不赞同。尽管逮捕之所谓“社会危险性”的具体判断标准中明确列举了这一情形，但在逮捕阶段犯罪嫌疑人毕竟系处于审判前的未决犯，其实施伪造、毁灭证据、打击报复证人等妨碍诉讼行为的可能性较大。然而特赦不同于逮捕，特赦所针对的均是已决犯，且一般是经过一段时间改造的服刑罪犯，其特赦后几乎没有再伪造、毁灭证据的必要，此种社会危险并不具有“现实性”。即便是打击报复证人之情形，往往也并非出于妨碍诉讼，完全可以通过附条件特赦或者其他法律规定予以防范或规制。

因此，我们建议，在新中国成立70周年特赦的具体施行过程中，应将服刑或者社区矫正期间再次故意犯罪或者多次违反治安管理处罚法作为推断罪犯释放后具有“现实社会危险性”的基础事实。

（三）新中国成立70周年特赦的排除适用范围

此次《决定》在确立新中国成立70周年特赦九类适用对象的同时，还对排除特赦适用的范围进行了明确规定。具体而言，排除特赦适用的范围除了不具有前述认罪悔改、不具有现实的社会危险性之实质适用条件外，还包括如下情形：

1.《决定》所列第二、三、四、七、八、九类对象中系贪污受贿犯罪，军人违反职责犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯、累犯的。为特赦设定一定的排除适用范围，这也是世界各国的通行做法。我国2015年第八次特赦亦曾为新中国成立后参加过对外作战的服刑犯以及未成年犯设定特赦的排除适用范围。前者的除外范围包括“犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，有组织犯罪的主犯以及累犯”；后者则将“犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪”排除在外。为了有效防卫社会，避免触及民众的安全感与稳定感，此次新中国成立70周年特赦正是借鉴了第八次特赦的有益经验，并对上述两种除外范围进行了综合并略予扩展，从而形成了此一排除适用范围。实际上，也是因为这几类对象所犯之罪性质严重，主观恶性较深，人身危险性较大，因而被推定为依然具有现实的社会危险性，尚不具备特赦适用的实质性条件。

据此，对于《决定》所列第二、三、四、七、八、九类对象而言，如果具有下列情形之一的，应排除特赦的适用：一是贪污受贿犯罪。应当注意，此处“贪污受贿犯罪”的表述显然不同于刑法典分则第八章之“贪污贿赂罪”，应作限制性解释更为合理。易言之，我们认为，所谓“贪污受贿犯罪”并非刑法典分则第八章所规定的全部贪污贿赂犯罪，而应限定为贪污罪和受贿罪这两种最为严重的腐败犯罪。如果不属于这两种犯罪，而是其他职务犯罪如是挪用公款罪，则仍可以特赦。二是军人违反职责犯罪。这是此次新中国成立70周年特赦新增列的除外适用之情形，主要是出于贯彻落实依法治军、从严治军方针之需要。三是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。这些暴力性犯罪严重危及社会稳定与安全，对于此类犯罪的服刑罪犯排除适用特赦，也是为了避免触及民众的安全感与稳定感，不致引起太大的社会震荡。四是黑社会性质的组织犯罪，包括刑法典第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。对此类犯罪排除特赦的适用，亦与当下正如火如荼进行的“扫黑除恶”专项斗争之社会氛围契合。五是贩卖毒品犯罪。2015年第八次特赦时，贩卖毒品犯罪还只是对未成年犯罪人产生排除特赦之效应，此次特赦则被扩展至其他特赦对象，其立法思想显然是对毒品犯罪采取从严的态度。至于其是否完全合理，似也可进一步探究。六是危害国家安全犯罪。因为此类犯罪侵犯的是作为重大法益的国家安全，故而被纳入排除特赦的范畴。七是恐怖活动犯罪。第八次特赦时，曾将恐怖活动犯罪限定为刑法典第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪以及刑法典第120条之一规定的资助恐怖活动罪。不过，随着《刑法修正案（九）》对恐怖活动犯罪的扩容，此次特赦之“恐怖活动犯罪”亦应扩展至所有专门的恐怖活动犯罪，包括准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等新增犯罪。八是有组织犯罪的主犯，亦即在黑社会性质组织、恐怖活动组织等以外的其他有组织犯罪中起组织、策划、指挥作用的服刑罪犯。九是累犯。此类服刑罪犯主观恶性更深、人身危险性大，故不予特赦。

2.《决定》所列第二、三、四、九类对象中剩余刑期在10年以上的和仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间的。对于新中国成立后参加过对外作战、为国家重大工程建设做出过较大贡献、获得过个人一等功以上军功的服刑罪犯，以及被裁定假释已执行1/5以上假释考验期的假释犯而言，如果剩余刑期在10年以上，或者仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间，充分说明其所犯之罪性质相当严重，尚需通过足够长的服刑时间，以判断其是否认罪悔改、不再具有现实的社会危险性。至于《决定》所列第一、六类对象，因为服刑罪犯年龄很大，已丧失了继续危害社会的能力；第五、七、八类对象，则是因为已就特赦适用的宣告刑期或者残余刑期有明确限定，当然与此一规定不符。

3.曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的。从第八次特赦的实践来看，的确存在犯人因欠缺必要监督而不能自持竟再次犯罪的情况，主要是未成年犯被特赦后再次实施犯罪。据我们从中国裁判文书网所搜集相关案件显示，2015年9月至2019年2月间，被特赦的未成年人重新故意犯罪并被作有罪判决的人数为130人（见表1）。

表1 2015年特赦未成年人重新犯罪情况

由于2016年10月1日起施行的《关于人民法院在互联网公开裁判文书的规定》明确要求涉及未成年人犯罪的裁判文书不在互联网上公布，因此，未成年犯被特赦后重新犯罪的实际案件数量肯定多于在中国裁判文书网收集到的案例。

如前所述，被特赦本身不仅体现了国家对服刑罪犯的宽宥，也彰显了国家的德政。但是，被特赦者竟重新实施犯罪，这既说明对罪犯的特赦未能发挥应有的感召效应，也意味着被特赦者丧失了特赦适用的认罪悔改、不具有现实的社会危险性之实质条件。对于此类人员不予特赦，可以有效避免特赦制度被滥用，从而更能凸显其应有的制度价值和刑事政策功能。当然，被特赦之后也并非如果再次实施犯罪，就一概不予特赦。只有再次实施犯罪被判处刑罚的，才应被排除适用特赦；如果行为人再次实施的犯罪因情节轻微不需要判处刑罚，而被判处免予刑事处罚的，则仍可予以特赦。

三、新中国成立70周年特赦的规范适用

新中国成立70周年特赦既有宪法和法律根据，也有《决定》和特赦令等直接的规范依据。不过，正所谓“徒法不足以自行”，此次特赦能否取得良好的政治效果、法律效果和社会效果，关键在于相关规范是否得到准确适用。为此，有必要确立此次特赦应当遵循的适用原则，使其能在现行法律框架下按照既有的程序稳妥展开。

（一）新中国成立70周年特赦的适用原则

作为一种刑罚消灭法律制度，特赦侧重体现的是宽严相济基本刑事政策中“宽”的一面，但“宽”并不是无节制、宽大无边的。我们认为，此次新中国成立70周年特赦的适用应遵循如下原则：

1．以法为据的原则。特赦应该在法治的轨道下进行，特赦实体的标准、程序的规则都应该有法律明确的规定；否则，我们就很难把现代意义的特赦和封建社会的特赦区别开来。而在我国现行法律框架下，无论是宪法还是刑法和刑事诉讼法，都对特赦制度有明确的规定。宪法第67条，将特赦权明确赋予全国人大常委会。宪法第80条亦明确规定，特赦令由国家主席发布。刑法和刑事诉讼法在规定相关制度的同时，都对赦免制度有明确涉及。它们均可以为特赦的施行提供规范依据。更为重要的是，全国人大常委会2019年6月29日通过的《决定》和国家主席随后于同日发布的特赦令，应当成为此次新中国成立70周年特赦最为直接的法律依据。在此次特赦过程中，司法行政机关等作为刑罚执行机关提请特赦，人民检察院作为法律监督机关监督特赦的实施，人民法院作为审判机关审理特赦案件，每个环节都应按照宪法和相关法律的规定严格依法进行。

2．公平公正的原则。因为特赦是要对部分服刑罪犯予以提前释放，涉及不同服刑罪犯所获处遇的问题，如何才能够公平公正地展开和有效有序地实施，是我们必须直面的问题。为此，有必要突出此次特赦适用对象的不可攀比性，着力将特赦对象限定在社会可以普遍接受的范围之内；同时，应当精心设计、严格把握特赦条件，使特赦的适用易掌握、可操作，真正做到一视同仁、公正无私、不偏不倚。只有这样，才能使被特赦的服刑罪犯在认罪伏法、悔过自新的基础之上感受国家的德政，真正地复归社会，从而切实发挥特赦的感召效应，也才能促使未获特赦的其他服刑罪犯真诚认罪、真心悔改，乃至创造条件等待下一次特赦的机会。如果失去了公平公正，对服刑罪犯的教育改造无疑会产生消极的影响。

3．审慎有序的原则。现代法理告诉我们，虽然赦免权的施行会影响既往的审判，甚至可以动摇确定判决的执行力，从而在一定程度上冲击司法权，但却始终不是对法律乃至法治的否定，而是法治国家对于法治的一种谦抑，是对法治的必要救济与补充。不过，正是考虑到特赦可能产生的消极影响，此次新中国成立70周年特赦也应当强调审慎有序的原则，要积极审慎、平稳有序地开展。一方面，应当着眼于庆祝新中国成立70周年之现实需要，并考虑当前我国犯罪态势、国情民意等实际情况，审慎开展、循序渐进。另一方面，应当加强对全体服刑罪犯的思想、道德、法治教育，依法开展对拟特赦罪犯的现实社会危险性评估，强化对被特赦人员释放后的教育管理与相关安置、帮扶工作，确保其回归社会后遵纪守法，不致再危害社会，同时也能促使未获特赦的服刑罪犯安心改造、认罪悔过。

（二）新中国成立70周年特赦之适用程序

我国2015年的第八次特赦在以往七次特赦的基础上，确立了较为固定的适用程序，相关部门各司其职、彼此制约，形成了较为成熟的操作流程和规则，为特赦工作的顺利开展提供了良好的程序保障。我们认为，新中国成立70周年的特赦应当继续按照这一程序，并根据适用对象的不同与司法实践的变化作适当的调整。特赦的相关工作可由中央政法委牵头，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等部门具体参与。

具体而言，可根据上述部门在第八次特赦时所通过的相关实施办法，按照如下程序展开：

1．关于特赦的摸排与筛查。在全国人大常委会根据党中央的建议通过特赦的决定，并由国家主席签发特赦令后，刑罚执行机关就应当依据特赦决定和特赦令，结合服刑罪犯的认罪悔罪与教育改造情况，进行摸排、筛查工作，并根据摸排结果和罪犯申请情况，将符合特赦条件的罪犯名单移送地市级公安机关、国家安全机关。公安机关、国家安全机关应当对名单中是否存在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等排除特赦适用的情形进行筛查，对筛查出的罪犯是否具有现实的社会危险性进行评估，并在3日内将书面意见反馈至刑罚执行机关。

2．关于特赦的报请。特赦的报请机关主要是刑罚执行机关。其中，监狱、看守所对服刑罪犯拟报请特赦的，应当依法进行公示，将符合条件的罪犯报请该犯服刑所在地中级人民法院裁定。至于在军队监狱、看守所服刑罪犯的特赦，则应由军队有关部门报请军事法院依法裁定。对尚在死刑缓期执行考验期和无期徒刑未减刑的罪犯，符合特赦条件的，须报经省级监狱管理机关审核同意后，报请高级人民法院裁定。县级司法行政机关对社区矫正人员拟报请特赦的，应当依法进行公示，对符合特赦条件的社区矫正人员提出特赦建议，报经地市级司法行政机关审核同意后，报请该社区矫正人员居住地中级人民法院裁定。县级公安机关对正在执行剥夺政治权利附加刑的罪犯拟报请特赦的，应当依法进行公示，对符合特赦条件的罪犯提出特赦建议，报经地市级公安机关审核同意后，报请该罪犯居住地中级人民法院裁定。报请机关在报请特赦前，应当征求人民检察院意见。人民检察院发现报请机关应当报请而没有报请，或者不应当报请特赦而报请的，应当及时向报请机关提出检察意见。

报请机关向人民法院报请特赦时，应当提交下列材料：（1）特赦建议书；（2）罪犯被判处刑罚的生效裁判文书及交付执行的相关材料；（3）刑罚执行变更的相关材料；（4）根据案件情况需要提交的其他材料。例如，对于参加过抗日战争、解放战争以及新中国成立后对外作战的，应当提交证明其参与作战的证明材料；对于年满75周岁的老年罪犯，应当提交证明其身体严重残疾和生活不能自理的证明材料。

3．关于特赦的审理。对于特赦案件，人民法院应当依法组成合议庭进行书面审理，并在受理后7日内作出裁定。人民法院审理特赦案件应当听取同级人民检察院的意见。对于合议庭关于特赦案件的征询，人民检察院应当在2日内回复。人民法院对于特赦案件，应当逐案进行审理。对于符合特赦条件的罪犯，应当依法作出特赦裁定。对提交材料不全的，应当要求报请机关予以补充。对经补充后材料仍不完备的，应当退回报请机关。经审理不符合特赦条件的，应当作出不予特赦的裁定。特赦裁定作出后，应在3日内送达罪犯本人、报请机关和同级人民检察院，并抄送原审人民法院。对服刑相对集中的特赦罪犯，人民法院可以集中宣告、送达。人民检察院认为人民法院特赦裁定不当的，应当在收到裁定书副本后3日内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后7日内重新审理，并作出最终裁定。人民法院所作出的特赦裁定书应依法向社会公布。

四、结 语

现代赦免制度在我国的制度化、法治化建设不可能在短时间内一蹴而就。尤其是对罪犯的赦免必定触动社会公众之敏感神经，可能使社会公众在一定程度上产生是否会引致社会治安状况失控的顾虑。幸运的是，我国既有的特赦实践，尤其是2015年的第八次特赦，使我们拥有了一定的特赦经验和良好的社会基础。而且，社会各界对第八次特赦的良好反响也证明，特赦制度对法治具有十分重要的衡平作用。因此，在新中国成立70周年之际，党和国家着眼于国家稳步发展的大局，并在充分考量普通民众的心理承受能力、积极做好相关工作的基础上，审时度势、果断而慎重地再次决定对部分服刑罪犯予以特赦，而且这次特赦比第八次特赦迈开的步伐更大、影响更为深远，这一重大决策和举措利国利民，必定可以最大限度地达成赦免制度维护国家、社会整体利益之初衷，为新中国成立70周年增进祥和喜庆气氛。更为重要的是，四年之内的两次特赦无疑为我国特赦制度的常态化运作提供了极大的助力，而常态化的特赦运作必将促进我国特赦的制度化、法治化构建，进一步保证其规范、有序地运行。因此，以新中国成立70周年特赦为契机适时推进我国特赦制度的常态化运作，既有经验可鉴，也有诸多合理缘由，可谓正逢其时。

注释：

①新疆生产建设兵团第十师中级人民法院作出的刑事裁定书（2015）兵十刑终字第14号；陕西省洋县人民法院作出的刑事判决书（2017）陕0723刑初28号；重庆市梁平县人民法院作出的刑事判决书（2016）渝0228刑初233号；陕西省延安市中级人民法院作出的刑事裁定书（2016）陕06刑申17号；湖南省常德市武陵区人民法院作出的刑事判决书（2016）湘0702刑初60号。