代驾侵权责任相对二元论的提出与证成——基于282件相关案例的考察

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

道路交通事故侵权案件中，机动车一方可能存在驾驶人、使用人、(1)笔者于本文中所称的机动车使用人，是指为了自己的利益而使用机动车的主体，机动车使用人本人不一定亲自驾驶，也不一定是机动车所有人。所有人等多个主体。驾驶人、使用人和所有人是同一主体时，依据我国《侵权责任法》第48条及我国《道路交通安全法》第76条即可确定责任主体，此时对责任主体的认定争议不大。驾驶人与使用人是同一主体，但与所有人不是同一主体时，适用我国《侵权责任法》第49条，使用人是责任主体。其理论基础是二元论。(2)参见曹险峰、张龙：《<侵权责任法>第49条的解释论研读——主体分离下的道路交通事故侵权责任论纲》，《法律科学》2017年第1期。该文作者认为，机动车所有人和使用人不一致时，我国法上责任主体的认定标准是狭义二元论而非广义二元论。然而在另一种主体分离情形即驾驶人、使用人不是同一主体的情形中，责任主体的认定则存在巨大争议。这种主体分离的典型特征是驾驶人与使用人不是同一主体，驾驶人全部或部分为了使用人的利益驾驶机动车。驾驶人和使用人都可能是或者不是所有人。笔者于本文中将这种情形下的主体分离称为代驾，将驾驶人称为代驾人，将使用人称为被代驾人。代驾侵权一方存在多个主体，对责任主体的认定和内部责任分配，是笔者于本文中研究的主要内容。理论界将二元论(笔者称其为传统二元论，包括广义二元论和狭义二元论)作为机动车侵权的责任认定标准。笔者将于本文中论证传统二元论不足以解决代驾侵权问题，在传统二元论的基础上提出相对二元论，并进行理论证成和实务检验，在代驾关系类型化的基础上，提出可操作化的认定规则，为各类代驾侵权提供逻辑一致的责任认定标准，也为审理将来可能出现的新型主体分离机动车侵权案件提供思路。

一、代驾侵权之类型化

通过对代驾案例进行统计分析，可以先类型化司法实践中的代驾案例，进而分析法官认定责任主体、进行责任分配的依据和标准。笔者经统计发现，同类型代驾案例，有很多同案不同判的情况存在。

(一)检索方法及代驾类型

检索关键词如下：案由“民事案件”；全文检索“代驾”和“侵权责任法”；文书类型选择“判决书”。截至2018年12月31日，笔者在“把手案例”网站中检索到1627篇文书，剔除无关案例后共获得相关案例282个。(3)同一起交通事故引起的多个诉讼案件计算为一个案例；同一案件的二审、再审文书，以生效的为准，计算为一个案例。在某一交通事故中，存在多重法律关系(例如承担责任的机动车一方存在转租、借用等)，计算为一个案例。不过，对于多重代驾关系会计算为多个案例的情况并不多见[参见湖北省麻城市人民法院(2016)鄂1181民初1631号民事判决书]，因此不影响整体分析。根据裁判文书，笔者归纳了代驾的几种类型(为方便表述，被代驾人简称为甲，代驾人简称为乙)。

类型Ⅰ，即雇佣代驾，83例，占比29%。甲雇佣乙，乙作为专职司机为甲驾驶或者为甲运输货物。这种类型的侵权责任认定争议不大。

类型Ⅱ，即帮忙无偿代驾，121例，占比43%。为帮助甲，乙无偿驾驶，包括：甲是机动车所有人，因甲饮酒等原因不适驾，乙代驾；乙是机动车所有人，受甲指示，代驾载人或载货，如帮忙搬家或接送亲友等；甲乙都不是机动车所有人，但乙驾驶是受甲的指示，为甲帮忙。

类型Ⅲ，即共同出行无偿代驾，25例，占比9%。甲乙等多人同乘，有共同出行目的。甲是机动车所有人，乙驾驶时发生交通事故。

类型Ⅳ，即有偿代驾，44例，占比16%。乙有偿代驾(但不包括雇佣)，特点是乙为甲驾驶是偶尔的、非固定的。其包括以下情形：乙是出租车司机，甲是乘客；甲饮酒请专业代驾司机乙驾驶；乙为甲驾驶运送待售新车；乙维修甲机动车时的驾驶；甲在乙处餐饮住宿消费，乙提供随附的代驾服务。

类型Ⅴ，即擅自无偿代驾，2例，占比1%。乙为甲的利益无偿、擅自驾驶。其包括：甲不同意乙驾驶；甲不知乙驾驶。由于代驾人擅自驾驶，不能归为类型Ⅱ。

类型Ⅵ，即混合特殊代驾，7例，占比2%。其涉及主体较多，混合了雇佣、借用、帮工、承揽等多种法律关系。

(二)实务观点统计分析

1.类型Ⅰ实务观点统计结果及分析

类型Ⅰ共计83例(详见表1)。实务中主流裁判观点是依据我国《侵权责任法》第34条、第35条或最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：“解释”)第9条由被代驾人承担责任，共计73例，占88%。当雇员系重大过失时，(4)实务中一般根据交通事故责任认定书，认定驾驶人的过失情况。“全部责任”或“主要责任”一般是认定驾驶人有重大过失；“同等责任”或“次要责任”一般认定驾驶人有轻微过失。这种认定并不绝对，但为主流做法。笔者于本文中采用此标准进行类型细分。少数法院依据“解释”第9条，认定雇员和雇主承担连带责任，这样的案例有9例。(5)还有1例，雇员轻微过失却被认定承担连带责任。参见上海市杨浦区人民法院(2014)杨民一(民)初字第4367号民事判决书。

表1 类型Ⅰ实务观点统计及分析

2.类型Ⅱ实务观点统计结果及分析

类型Ⅱ共计121例(详见表2)。实务中裁判观点争议很大，不仅对双方法律关系及责任主体认定不一，引用的法律依据也很随意。有的法院未分析代驾人与被代驾人之间的法律关系，直接按照过错划分责任。(6)参见湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终766号民事判决书；辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2013)沈河民一初字第2008号民事判决书。然而，其对过错的认定充满随意性。

98例代驾人存在重大过失的案件中，有53例法院依据“解释”第13条，认定两者是义务帮工关系，帮工人与被帮工人承担连带责任，其余45例法院认定两者不承担连带责任。在认定两者不承担连带责任的45例中，9例法院依据我国《侵权责任法》第6条认定代驾人有重大过失，是责任主体，而被代驾人不承担责任；9例法院依据我国《侵权责任法》第12条认定两者承担按份责任，且代驾人承担50%以上甚至90%的责任；其余27例法院未考量代驾人重大过失，依据我国《侵权责任法》第35条认定被代驾人承担全部责任。

对于23例代驾人没有重大过失的案件，有20例法院认定两者不连带责任，其中18例法院依据“解释”第13条或我国《侵权责任法》第35条认定被代驾人承担全部责任，1例法院认定代驾人承担全部责任，1例法院认定代驾人与被代驾人各承担50%的责任；其余3例法院认定代驾人与被代驾人承担连带责任。

表2 类型Ⅱ实务观点统计及分析

3.类型Ⅲ实务观点统计结果及分析

类型Ⅲ共计25例(详见表3)。其中主流裁判观点按照代驾人和被代驾人的过错认定责任，两者不承担连带责任，共计18例。这18例中，代驾人作为直接侵权责任主体，承担50%以上的责任，被代驾人仅在有过错时承担比例较小的按份责任。另有7例法院认定两者连带责任，其中有3例认定义务帮工关系因此承担连带责任，其余4例依据两者均有运行利益，被代驾人有指示、管理过错等事由，认定两者承担连带责任。

表3 类型Ⅲ实务观点统计及分析

4.类型Ⅳ实务观点统计结果及分析

类型Ⅳ共计44例(详见表4)。主流裁判观点认定代驾人和被代驾人构成承揽关系或者委托关系，按照两者的过错认定责任，两者不承担连带责任，共计41例。其中，28例法院认定被代驾人没有过错，不承担责任；13例法院认定被代驾人有选任、指示过错，承担与过错相应的责任。

表4 类型Ⅳ实务观点统计及分析

5.类型Ⅴ实务观点统计结果及分析

该类案例在实务中并不多见，笔者只检索到2例，均是代驾人有重大过失。1例是在被代驾人明显不同意的情况下，判决认定代驾人承担全部责任。(7)参见河北省辛集市人民法院(2016)冀0181民初1904号民事判决书。另有1例是被代驾人醉酒不知情的情况下，法院认定被代驾人未妥善保管车钥匙，有管理过错，承担30%的责任。(8)参见四川省丹棱县人民法院(2014)丹民初字第287号民事判决书。

6.类型Ⅵ实务观点统计结果及分析

该类型共计7例，每一案例都较为特殊，兹不赘述，仅试举一例如下。甲车主，到乙修理厂维修，该修理厂的员工丙将驾驶座椅拆卸后，让甲帮忙驾驶，导致侵害第三人。事故认定甲全责。法院认定，甲请乙修车，甲乙构成承揽关系；乙丙雇佣关系；丙在修车过程中让甲帮忙驾驶，丙甲构成义务帮工关系。法院判决认为，丙、甲明知机动车座椅卸载后不适驾，因此均有重大过失。依据“解释”第13条，甲、丙连带责任。由于丙是乙的雇员，丙的责任由雇主乙承担。为此，对保险限额外的部分，甲乙承担连带责任。(9)参见广东省乐昌市人民法院(2014)韶乐法乐民初字第14号民事判决书。

二、代驾侵权传统理论之不足

德国《道路交通法》第7条第1项规定，汽车保有人(Halter)应负危险责任。(10)参见[德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法》，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社2016年版，第182页以下。德国法规定驾驶人承担过错推定责任。日本于1955年制定的《机动车损害赔偿保障法》第3条规定运行供用者承担责任。虽然日本采用过失推定责任，但由于举证证明自己没有过失非常困难，实质上是无过失责任、严格责任。对醉酒请有偿代驾，委托人和代驾业者共同承担责任。(11)参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第199页以下；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2015年版，第464页以下。对于汽车保有人或是运行供用者即责任主体的认定标准，德国和日本都采用二元论。(12)参见张新宝、解娜娜：《“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析》，《法学家》2008年第6期。所谓二元论是指以运行支配和运行利益两个标准相结合的方式，来认定机动车责任主体。运行支配，是指可以在事实上支配管领机动车运行，对机动车运行产生的危险有开启、控制、分散的能力。运行利益是指机动车运行产生的利益。(13)参见程啸：《机动车损害赔偿责任主体研究》，《法学研究》2006年第4期。

(一)传统二元论解释的不确定性

运行支配和运行利益都是规范化、抽象化的概念，对二元论的解读，我国理论界存在重大分歧，我国司法实践仍面临理解和适用的困境。(14)参见谢薇、韩文：《对侵权责任法上机动车交通事故责任主体的解读——以与道路交通安全法第76条责任主体的对接为中心》，《法学评论》2010年第6期。具体而言，运行支配的认定，若采用狭义，则仅驾驶者具有运行支配；(15)参见杨立新、王毅纯：《机动车代驾交通事故侵权责任研究》，《法学论坛》2015年第4期。若采用广义，则机动车所有者等对机动车有管理权利和义务的主体都有运行支配。(16)参见前注，程啸文。运行利益，若采用狭义，则仅于本次机动车运行获得直接经济收益者具有运行利益；(17)参见前注②，曹险峰、张龙文。若采用广义，则还包括间接利益，例如通过出租机动车获得租金，即使机动车从未运行，出租人也获得了运行利益。(18)参见前注，程啸文。广义的运行利益甚至还包括精神利益，(19)参见傅朝霞：《运行支配与运行利益——机动车一方负民事责任时损坏赔偿责任主体的确定》，载万鄂湘主编：《债法理论与适用II》，人民法院出版社2005年版，第214页。例如通过为醉酒的朋友无偿代驾，代驾人实现其建立、维持或者增进与被代驾人的相互关切、爱护的感情目的，从而获得精神上的满足。(20)参见前注，杨立新、王毅纯文。

由于对二元论的解释有多种观点，加之代驾关系存在多种形态，代驾人是行为主体，被代驾人却可能是利益主体，因此对代驾侵权责任主体的认定常有争议。例如，对于类型Ⅱ即帮忙无偿代驾导致侵权的情形，有学者依据传统二元论认为，代驾人虽然无偿，但是有精神利益，因此享有运行利益，并对机动车有运行支配，故为责任主体，(21)参见前注，杨立新、王毅纯文。由此忽略了被代驾人也享有运行利益。同样依据传统二元论，有学者认为被代驾人享有运行利益，并且对机动车有运行支配，应为责任主体。(22)参见安建须：《酒后机动车代驾致人损害的责任主体认定》，《法律适用》2013年第11期。实务中也有很多同案不同判的情形，前已述及。

(二)狭义二元论及我国《侵权责任法》第49条的局限性

对二元论的任意解读和适用导致代驾责任主体认定充满不确定性。那么是否严格适用狭义二元论就能解决这个问题呢？我国《侵权责任法》第49条采纳了“狭义二元论”。然而，该条只适用于所有人和使用人相分离的情形，即使用人是为自己利益驾驶机动车的情形。对于代驾情形，代驾人一般是全部或部分为了被代驾人的利益驾驶机动车，我国《侵权责任法》第49条显然并未包含此类情形。

退一步讲，既然无法适用我国《侵权责任法》第49条，那么是否可以直接适用狭义二元论来解决代驾责任主体问题呢？答案是否定的。因为在代驾中，享有运行利益者和具有运行支配者常常不是同一主体，甚至运行利益和运行支配交叉组合，存在于多个主体身上。例如，类型Ⅱ即帮忙无偿代驾的情形，按照狭义二元论，代驾人有运行支配，被代驾人有运行利益。又如，类型Ⅲ即共同出行无偿代驾和类型Ⅳ即有偿代驾的代驾人、被代驾人均有运行利益。如果依据狭义二元论，运行利益和运行支配相结合才能认定责任主体，那么无论让哪一方担责，都缺乏说服力。

(三)法律关系认定的争议性

很多关于代驾侵权的文献都是先认定某种代驾是某一法律关系，然后针对该种法律关系，再采用传统二元论分析运行支配和运行利益。(23)参见前注，杨立新、王毅纯：《机动车代驾交通事故侵权责任研究》文；前注，安建须文。然而，当认定某种代驾形态构成某一法律关系后，再运用传统二元论进行解读，不但画蛇添足，而且有时会造成困扰：对传统二元论的解读不同，导致的结果将是即使对法律关系的认定是一致的，对责任主体的认定仍会出现巨大分歧。例如，对于类型Ⅱ即帮忙无偿代驾，即使都认定是情谊行为，但由于对传统二元论有不同解读，有的认定代驾人是责任主体，(24)参见前注，杨立新、王毅纯文。有的认定被代驾人是责任主体。(25)参见前注，安建须文。因此，有研究者提出对于代驾情形不适用我国《侵权责任法》第49条，也不必适用狭义二元论，而是依照具体的法律关系认定责任主体。(26)参见前注②，曹险峰、张龙文。上述思路在法律关系明晰的代驾情形里是可行的，例如，类型Ⅰ即雇佣代驾和类型Ⅳ即有偿代驾中的出租车代驾即可如此处理，但在理论和实务上，这一思路仍有以下困难。第一，认定某一代驾的法律关系存在很大争议。例如类型Ⅱ即帮忙无偿代驾可能被认定为义务帮工关系，或者好意施惠关系，抑或无偿委托关系。(27)参见前注，杨立新、王毅纯文。类型Ⅳ即有偿代驾在没有明确合同的时候，有时认定为承揽关系，有时却认定为雇佣关系。类型Ⅴ即擅自无偿代驾更加难以认定其法律关系。第二，某些法律(或事实)关系的侵权责任主体和责任分配尚无明确规定。例如情谊行为、无因管理的责任主体认定和责任分配一直存在争议。这导致类型Ⅱ即帮忙无偿代驾、类型Ⅲ即共同出行无偿代驾，即使被认定为情谊行为，也难以有效分配责任。此外，有些法律关系的责任主体虽然有明确规定，但对责任分配存在规定过粗、难以操作等问题。第三，实务中一个交通侵权事故可能涉及三个以上的多方主体，每个主体自身又兼驾驶人、使用人等多重角色。(28)参见福建省三明市中级人民法院(2016)闽04民终1252号民事判决书。例如类型Ⅵ即混合特殊代驾，其法律关系错综复杂呈网状结构。这种仅依据某一法律关系认定责任主体的线性思维，难以有效解决问题。因此代驾侵权问题需要另辟蹊径，寻找新的解决办法。

三、代驾侵权理论之重述：相对二元论

鉴于广义二元论存在不确定性，我国《侵权责任法》第49条及狭义二元论不适用代驾情形，代驾法律关系的认定又常存在争议，笔者拟在传统二元论的基础上针对代驾问题提出新的理论标准——相对二元论。

(一)相对二元论的基本内涵

相对二元论以“相对利益”和被代驾人对代驾人的“人身支配”两个标准相结合认定责任主体。相对利益就是比较代驾人和被代驾人各自享有狭义运行利益的大小，两者做减法。(29)例如，雇主狭义运行利益是获得利润10000元，雇员狭义运行利益是工资1000元，那么雇主的相对利益是9000元。狭义的运行利益仅限运行所生的直接利益。该利益并不限于经济利益，而是还包括某种便利，例如获得出行的方便等，但不包括情感满足、助人为乐等精神利益。(30)参见前注②，曹险峰、张龙文。人身支配指由于被代驾人与代驾人有某种事实或法律关系，代驾人听从被代驾人的指令，受其监督、指示。对被代驾人而言，其相对利益越大，对代驾人的人身支配越强，承担责任的可能性和份额越高，反之亦然。

(二)相对利益的判断

判断相对利益的考量因素包括：本次运行产生了多少经济上的利益或者便利；利益都有哪些主体享有并如何分配；该主体对享受到的利益是否支付了对价，以及支付对价的高低。尽管代驾人一般都是为了被代驾人的利益，但有时代驾人的相对利益比被代驾人的更大。典型的是类型Ⅳ即有偿代驾，被代驾人虽然享有运行利益，但是为此支付了对价，其享有的利益被对价抵销。(31)参见李清伟：《有偿代驾交通事故之关系厘清与责任归结》，《人民司法》2016年第2期。该文提供了另一种思路。该文作者认为被代驾人安全快捷到达目的地的利益来源于其支付的对价，而非机动车本身，因此不享有运行利益。然而这与经验常识相悖，机动车运行产生的直接利益，从被代驾人角度看，是其安全到达目的地；从代驾人角度看，是其获得报酬。代驾人获得的不只是劳务对应的报酬，还有其职业技能创造的行业利润。(32)例如，在长春市，2.5公里内出租车收费6元钱。代驾司机收费高达30元。出租车司机需要支付燃油、机动车保养等费用，代驾司机无此项支出。代驾司机交给网约平台的信息、管理费用每月仅500元，但是出租车每月上缴的管理费用高达5000元至6000元。两者利润的悬殊可见一斑。以上信息来自笔者使用滴滴代驾、乘坐出租车时与司机的访谈。类型Ⅰ即雇佣代驾中，雇员获得的报酬性质与类型Ⅳ即有偿代驾的不同，雇员只获得与其劳务对应的工资。雇员通过驾驶劳务创造的利润，扣除雇员工资后，由雇主获得。因此雇主获得的相对利益大得多。(33)如果雇主不享有较大的相对利益，其是不会愿意雇佣工人的，毋宁会采取其他方式。参见[美]亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第14页以下。类型Ⅱ即帮忙无偿代驾和类型Ⅴ即擅自无偿代驾中，代驾人不享有运行利益。因此被代驾人的相对利益较大。类型Ⅲ即共同出行无偿代驾，代驾人也享有出行的便利，此时与被代驾人的运行利益等同。不同类型的代驾，被代驾人的相对利益大小如表5所示。

表5 不同类型代驾中被代驾人的相对利益

(三)人身支配强度的判断

判断人身支配的考量因素应包括以下方面。其一，被代驾人是否知道或者愿意由代驾人代驾。如果不知道或者不愿意，那么没有人身支配，如类型Ⅴ即擅自无偿代驾。其二，代驾关系是固定、长期的，还是偶尔发生的。固定、长期的代驾关系较偶尔发生的代驾关系人身支配要强。这是因为固定、长期的代驾关系会对代驾人形成“锁定”效应，(34)参见上注，亨利·汉斯曼书，第35～36页。代驾人更易受到人身支配。其三，代驾人拒绝驾驶的自由度。这主要取决于双方之间存在的是平等合同关系，还是具有信赖甚至依附的人身支配关系。若为前者，代驾是平等市场主体之间达成的交易。代驾人以其专业性判断并决定是否代驾、如何代驾。基于合同自由，代驾人拒绝自由度较大，受到的人身支配较弱。若为后者，代驾人基于人情等各种因素，会更难以拒绝代驾，且其专业性可能不足以应对机动车的驾驶，导致其受到的人身支配较强。

类型Ⅰ即雇佣代驾中人身支配最强。这主要是因为两者法律关系是固定、长期的，由于存在雇佣关系，雇员对雇主有很强的依附性，受到雇主的管理、指示，其拒绝的自由度很小。类型Ⅱ即帮忙无偿代驾中人身支配强度中等。不管是代驾人自告奋勇提供帮助，还是被代驾人主动请求帮助，代驾人都是基于朋友信赖、情感关系为被代驾人驾驶机动车的，其拒绝驾驶的自由度较小。代驾人一般不是专业代驾人员，加之机动车天然具有的危险性，驾驶人按照被代驾人的指示操作当属情理之中。类型Ⅲ即共同出行无偿代驾中人身支配强度与类型Ⅱ即帮忙无偿代驾相同。被代驾人基于亲友关系，且因为是机动车所有权人，故对代驾人有一定的人身支配。类型Ⅳ即有偿代驾中人身支配很弱，几近于无。这种代驾一般是偶尔发生的，且双方是平等合同关系，代驾人拒绝驾驶的自由度较大。在不同类型的代驾中，被代驾人对代驾人的人身支配强度如表6所示。

表6 不同类型代驾中被代驾人对代驾人的人身支配强度

(四)相对利益和人身支配的类型化组合

相对利益和人身支配以不同强度组合类型化，如表7所示。在各种代驾类型中，雇佣代驾的侵权责任最无争议，其相对利益多寡、人身支配强度的判断也最为清晰，故以其作为责任认定的基点。在雇佣代驾情形中，被代驾人即雇主不仅是责任主体，承担无过错责任，而且即使代驾人有重大过失，也不承担连带责任。此基点之后，被代驾人的相对利益和施加的人身支配递减，承担的责任也递减。

表7 相对利益和人身支配组合类型

(五)相对二元论在理论上的证成

相对二元论是否可以作为代驾责任主体的认定标准？其是否具有足以可被正当化的“法律的理由”？(35)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第214页、第293页、第300页。法学理论涉及有规范性适用效力的陈述，因此陈述之间应有一致性、逻辑上没有矛盾，还要求无评价矛盾存在。法学理论既不能借事实证伪，也不能借事实确证，须审查的是：由理论推得的结果语句与其他规范、法律目的是否相符。(36)参见上注，卡尔·拉伦茨书，第327～328页。相对二元论能否满足上述要求呢？笔者认为是可以的。

1.与侵权法的客观目的一致

侵权法的目的是预防和减少损害事故的发生、补偿受害人的损失。(37)[美]戴维·G·欧文主编：《侵权法的哲学基础》，张金海等译，北京大学出版社2016年版，第80页以下。依据相对二元论，具有较强人身支配、享有较大相对利益的被代驾人承担的责任较大；反之，代驾人承担的责任较大。这种责任分配，能够让被代驾人和代驾人为自己的行为负责，有效预防事故的发生。相对利益较大者一般赔偿能力较强，受害人可以得到及时、足额的赔偿。

如果一味地让被代驾人承担责任，那么直接驾驶的代驾人可能会违反机动车驾驶所需的较高程度的注意义务，从而放纵事故的发生。如果仅因为对机动车有运行支配，就一律让代驾人承担责任，那么与花钱找专业的代驾司机相比，被代驾人更愿意找不专业的朋友代驾。其一，如果能安全到家，就是免费的。其二，如果发生代驾侵权，都是驾驶人承担责任。然而朋友代驾不够专业，更易发生交通事故。根据相对二元论，无偿代驾一般由被代驾人承担无过错责任，有偿代驾一般由代驾人承担无过错责任。这种责任分配会激励被代驾人审慎选择代驾人，考量驾驶技术的专业性以及驾驶人能否承担侵权责任，因此被代驾人可能会选择专业的代驾司机。这能从整体上促进交通安全。此外，让专业有偿代驾人承担责任，也能促进行业自律、提升驾驶水平。

2.与无过错责任的归责思想一致

依侵权法律，将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任，需要特殊理由。此乃侵权责任法上的核心问题。(38)参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第11页。侵权法主要的归责原则为过错责任和危险责任(也称无过错责任)。危险责任指制造危险来源、能够控制和分散该危险、因该危险行为获益者承担损害赔偿责任。(39)参见前注，王泽鉴书，第12页以下。相对二元论背后的思想与无过错责任的思想相一致。因为未采用“运行支配”、“运行利益”等绝对概念，而是采用“相对利益”、“人身支配”等相对概念，被代驾人和代驾人之间责任分配更容易操作，更加公平合理。

第一，根据控制和监督理论，(40)参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第115页以下。损害的风险应归由创造风险之营业承担。尽管代驾人对机动车有直接支配，似乎首当其冲应由其承担侵权责任，但是，风险控制者不一定只是驾驶者，当被代驾人对代驾人有控制监督关系时(即存在人身支配时)，被代驾人可能是风险控制者。考量被代驾人对代驾人是否有人身支配，可以找出实际的风险控制者，从而能够比较妥当地处理二者责任分配的问题。

第二，根据收益与风险一致理论，(41)参见前注，戴维·G·欧文主编书，第89页。损害是危险行为的副产品，因此损害赔偿责任应当由危险行为的受益者承担。尽管被代驾人享有运行利益，但是在很多代驾类型中代驾人同样有运行利益，例如有偿代驾。代驾类型复杂多样，需要充分考量到代驾人与被代驾人的利益及其权重。相对利益大的一方承担责任多，符合收益与风险一致理论。

第三，根据损失分散和“深口袋理论”(deep pocket)，(42)T. Baty, Vicarious Liability, Oxford, The Clarendon Press, 1916,p.154.有能力分散风险者承担风险导致的损害赔偿责任。一般而言，被代驾人享有的相对利益越大，分散风险的能力越高。典型的是雇员司机为雇主代驾情形，雇主承担责任，会激励雇主通过购买保险、提高产品或服务价格分散风险。(43)Joseph W. Glannon: The Law of Torts (Third Edition), Aspen Publishers , 2005, p.478.如果代驾人享有的相对利益越大，其分散风险的能力越高。例如，代驾公司可以通过购买保险、提高代驾服务收费分散风险。

3.与事物的本质一致

依据我国《道路交通安全法》第76条的规定，机动车与非机动车之间发生交通事故，适用危险责任。因此适用相对二元论自然不存在。然而机动车之间发生交通事故适用过错责任。那么相对二元论是否与此相悖呢？答案是否定的。机动车运行产生的危险，来源于其高速运行这一“事物的本质”，(44)关于“事物的本质”，参见前注，卡尔·拉伦茨书，第290页以下。不因受到损害的是机动车或非机动车(一般为行人)而使危险性有所不同(甚至在高速公路上发生的机动车之间的交通事故，危险性更高)。因此从事物本质看，机动车运行导致侵权责任都应是危险责任。我国之所以差别处理，是源于“弱者保护思想”，即行人等非机动车一方相对于机动车一方是弱者，应受到更高的保护。(45)参见前注，谢薇、韩文文。我国《道路交通安全法》第76条是处理侵权人与被侵权人这一外部关系的。相对二元论是在已明确侵权机动车一方承担责任的前提下，处理该方代驾人与被代驾人之间责任分担这一内部关系。对于机动车产生的危险，在代驾人和被代驾人之间，由制造危险、能够控制和分散危险及从危险中获益者承担责任，符合事物的本质要求。

4.与我国《侵权责任法》第49条以及传统二元论一致

我国《侵权责任法》第49条以及传统二元论认定机动车侵权责任主体的思想都是制造危险、能够控制和分散危险及从危险中获益者承担责任。(46)参见前注②，曹险峰、张龙文。如前所述，相对二元论采用了同样的归责思想。在驾驶人不是机动车所有人的各种情形中，相对二元论和传统二元论不仅不会出现评价矛盾，而且能够相互补充配合。我国《侵权责任法》第49条及传统二元论适用于“驾驶人是使用人”的情形，相对二元论适用于“驾驶人不是使用人”的情形。我国《侵权责任法》第49条采用狭义二元论，其规定的运行利益不包括精神利益和间接利益，相对二元论对运行利益亦采用狭义理解。在支配方面，相对二元论虽考量的是人身支配，但其承认对机动车的运行支配是狭义支配，即只有代驾人对机动车有运行支配。

四、代驾侵权规则之细化——对相对二元论的检验

(一)类型Ⅱ即帮忙无偿代驾

在类型Ⅱ中，被代驾人享有的相对利益较大，对代驾人有一定程度的人身支配，因此被代驾人承担无过错责任。与类型Ⅰ相比，类型Ⅱ中被代驾人对代驾人的人身支配较弱，因此代驾人在有重大过失时对外与被代驾人承担连带责任，对内与被代驾人各自承担相应的责任份额。代驾人非重大过失时，仅由被代驾人承担责任。一般而言，代驾人承担的责任数额是赔偿总额减去代驾人非重大过失时机动车一方可能的赔偿额。例如，在一起机动车侵权事故中，被侵权人损失10000元。假设代驾人有重大过失，即侵权的机动车一方负主要责任，赔偿70%，即7000元。假设该案代驾人非重大过失，机动车一方负同等责任或次要责任，此时最多赔偿50%，即5000元。那么代驾人有重大过失时的责任数额是7000元减去5000元即2000元；无重大过失时，责任数额是0。

类型Ⅱ比较符合义务帮工法律关系，依据“解释”第13条及我国《侵权责任法》第14条进行的责任认定，与相对二元论的责任认定结论并不矛盾。相对二元论细化了责任分配，更具操作性。

(二)类型Ⅲ即共同出行无偿代驾

与类型Ⅱ相比，类型Ⅲ中被代驾人对代驾人有同样的人身支配。代驾人与被代驾人享有共同的出行便利，相对利益等同，因此被代驾人应承担较少的责任。被代驾人和代驾人对外承担连带责任，内部按照各自过错承担责任，都没有过错的，平均承担责任。这种类型的无偿代驾类似于合伙关系，与我国《合伙企业法》第35条类推适用的结论相一致。有疑问的是，甲乙丙丁数人基于同一出行目的，甲是车主，即被代驾人，乙是代驾人，丙丁仅是好意同乘者，对此类情形，单纯的好意同乘者是否需要承担侵权责任呢？笔者认为，好意同乘者虽然享有部分运行利益，但该运行利益一般是出行的便利，没有利润可言，其对机动车没有支配力，对代驾人也没有人身支配，因此不承担责任。

(三)类型Ⅳ即有偿代驾

类型Ⅳ中代驾人的相对利益在所有代驾类型中是最大的。代驾人依据自己的专业知识从事驾驶行为，受到被代驾人的人身支配与前三种类型相比要弱得多。因此，代驾人是责任主体，对外承担无过错责任。被代驾人有过错的，只承担与过错相应的责任，两者承担按份责任。理论界主流观点是根据“解释”第10条的规定，由承揽人承担责任，定作人只承担相应的过错责任。(47)参见前注，杨立新、王毅纯文；前注，李清伟文。这与相对二元论的结论一致。

(四)类型Ⅴ即擅自无偿代驾

类型Ⅴ中代驾人没有运行利益，被代驾人有相对利益。然而，由于被代驾人不知情，甚至不同意，其对代驾人没有人身支配。对于这种被代驾人有较小相对利益却无人身支配的类型，代驾人承担无过错责任。被代驾人有过错的，承担相应责任。被代驾人没有过错的，可以根据其受益承担适当的补偿责任。对于被代驾人的过错认定，不宜太宽泛。如果车钥匙插在机动车上，可以认为存在过错；如果被代驾人醉酒，代驾人从其身边拿走车钥匙，则不应当认定被代驾人有过错。

(五)类型Ⅵ即混合特殊代驾

以前述类型Ⅵ的案例为例，根据相对二元论，甲的机动车交由乙维修后发生的机动车运行，乙相对利益比甲大。乙丙之间是雇佣关系，故乙对丙有很强的人身支配。乙对丙的侵权行为承担雇佣替代责任。甲的代驾行为是无偿帮忙丙，甲虽受丙的指示，但甲受到的人身支配较弱。甲有重大过失，因此应承担连带责任。故甲乙对外承担连带责任。在内部责任划分上，甲承担的责任数额是实际赔偿总额减去甲如果系非重大过失时的赔偿额。

(六)小结

对上述代驾类型的责任主体认定及责任分配可以总结如下(见表8)。

表8 各类代驾类型的责任主体及责任分配汇总