远程审判的双重

张力 段厚省

内容摘要：借助于信息网络技术的快速发展，我国有关远程审判的实践探索正在持续进行，互联网法院的建立可以说是此种探索渐入高潮的标志。从司法裁判的历史来看，技术推动司法不断地向着公平与效率的价值目标靠近乃是一种不可阻挡的趋势。但是，在借助信息网络技术革新审判方式的过程中，新型审判方式与传统诉讼法理之间必然也会产生一系列冲突，这些冲突表现为远程审判对程序效率的价值追求与传统诉讼法理对程序公正的价值坚守之间的张力。此外，由于远程审判高度依赖信息网络技术，技术系统自身潜藏的风险就有可能传导入法律系统中，而表现为诉讼程序之正当性缺失的风险，因此远程审判所承载的法律系统之运作正当性与信息网络技术所体现的技术系统之固有风险之間也存在张力。因此，远程审判这一全新的审判方式不得不受到来自法律系统和技术系统的双重牵制，亟须寻找消除张力的路径。同时，由于目前远程审判方式还处在实践探索之中，尚未形成完善的制度和成熟的理论，为消除国民疑虑，宜为此类探索设定相应的伦理底线。

关键词：远程审判  电子法庭  诉讼程序  司法裁判

中图分类号：DF71献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）04-0101-112

引言

当下，信息网络技术持续而快速地发展并已渗入社会生活的各个角落，以至于如果离开信息网络人们几乎无法作出行动选择，也无法实现行动目的。法律系统是社会生活的观察者和守望者，因此也必然因此种观察与守望而将信息网络技术纳入其自身的运作。例如当人们通过网络平台进行文学作品的阅读交易并因此产生纷争而诉至法院时，司法裁判在认定事实时所依据的证据资料就必然存在于网络设备之上，而获取证据和展示证据也就离不开信息网络设备和相应的手段。由此，电子证据必然会进入司法裁判活动的观察视阈。如果说这是法律系统对技术发展的被动反馈，那么我国法院系统最近几年所进行的审判管理系统和审判辅助系统的电子化以及远程审判平台的建设，则是法律系统对于信息网络技术的主动纳入。其中，审判管理系统和审判辅助系统的电子化固然有助于司法裁判提高效率，但不会改变司法裁判的程序规则。然而远程审判就不一样了。远程审判意味着传统法庭的物理空间被突破，程序参与者之间以一种全新的方式展开言语交往，基于传统庭审方式所建立的规则体系渐被解构，从而远程审判这一新型的司法裁判行为样态，给传统诉讼程序规则也带来了颠覆性的变革。

换言之，远程审判所改变的不仅仅是有形的法院，更多的是传统诉讼程序规则，进而也对传统程序法理带来前所未有的挑战。当远程审判的实践在我国大张旗鼓地进行之时，基于前信息网络时代所形成的经验而建构的诉讼程序规则以及以此种程序规则为核心所形成的法教义学原理却尚未发生变迁，由此，远程审判的改革实践与传统程序规则乃至传统程序法理之间，不可避免地会产生某种程度的紧张关系也就是我们通常所说的张力。此种张力又体现为远程审判方式中程序效率与程序公正这两重价值之间的紧张关系。即远程审判对程序效率与诉讼经济的追求，是否损及现代司法文明对程序公正的价值坚守？亦或在纠纷倍增的当下中国，对于某些以快速解决纷争为目的案件，程序公正的价值是否有必要让位于程序效率的价值追求？在问题的答案尚未明朗，而远程审判在国家层面的战略推动之下已然成为现实的当下，如何回答上述问题，已然成为程序法学者之具有紧迫性的任务。

另外一个值得关注的问题是，远程审判在程序效率和程序公正的关系上不仅要面对传统程序法理的追问，而且也不得不受到信息网络技术发展水平和完善程度的制约，实际上远程审判中程序效率与程序公正之间关系的紧张化，也许正是信息网络技术还不够发达“不够完善”不能为诉讼程序之参与者们随心所欲地运用所致。更为重要的是，远程审判高度依赖信息网络技术，因此在远程审判中，法律系统在运作上必须向技术系统开放。此种情况下，技术系统所固有的风险就有可能传导到法律系统，而威胁法律系统运作上的正当性，体现为司法程序上的正当性缺失。由此，在远程审判中，法律系统的运作正当性与技术系统的潜在风险之间也产生了张力。由于技术系统的潜在风险乃是一种现实的存在，因此这一张力也是当下远程审判的改革与探索中需要解决的具有紧迫性的问题。

笔者试图为前述远程审判所面临的双重追问寻找答案，探寻远程审判之双重张力的消解路径。并在此基础上，尝试为当下正在进行的远程审判的实践探索设定相应的伦理原则，为司法裁判借助信息网络技术所进行的改革与创新划定合理的风险边界，或者说行动正当性的边界。

一、远程审判的兴起与发展

（一）远程信息技术与审判方式革新

人类社会的司法裁判活动始终是在科技的推动下进步，尤其是信息的记载与传递技术的革新，总是会带来司法裁判方式的革新。早在远古时期，人们就发明了符号文字这种记载和传递信息的工具。此一工具的最大意义，乃是通过符号所蕴含的意义的记载与传递，而打破了人与人之间交往时所遭遇的时间和空间的限制。通过文字的媒介，不仅身处异域空间的人可以通过文字作品相互对话，身处不同历史时期的人也可以通过文字作品相互对话。由此，当符号文字进入法律系统后，就推动法律规范摆脱了口口相传的原初状态，进而打破了法律规范因为由极少数统治者垄断所刻意保持的神秘性，使得法律在民众中获得普及。司法裁判也由此逐步走出了巫术审判的蒙昧状态，直至破除司法神秘主义，而发展出近现代的司法文明。

在文字符号之后，电话这种远程通讯手段的发明又使得信息传递进一步突破了空间限制，并因此曾经激起人们再一次革新司法裁判方式的激情。以美国为例，在双向闭路电视通讯以及因特网技术没有普及之前，电话也曾在司法审判中赢得一席之地。“电话听审”被定义为当事人中的一方或多方通过电子通信手段从另一场所参与的任何法律程序。在美国全国范围内，法官们曾规模空前地接受了电话作为一种司法工具，尽管当时并没有法律的授权或判例的依据。具体而言，律师和证人使用电话会议设备和扬声器，作为一种“出庭”而不离开各自办公室的手段。在加利福尼亚州，与轻微司法事项相关的电话听审早在20世纪60年代中期就已经发生;新墨西哥州在行政听审、初审乃至上诉程序中都曾利用电话会议。有调查结果表明，加利福尼亚州的20个巡回法庭中至少有16个曾在司法系统中使用过电话听审。电话听审的范围主要限于非证据事项的听证，〔1 〕然而也有法院在当事人同意的情况下尝试在小额诉讼案件中以电话方式进行全部审理活动，审判中法官和原、被告均不在同一个场所。〔2 〕

在电话之后，现代信息网络技术又使得人与人之间交往的时空范围得到了极大的扩展，且交往的媒介也更加丰富，包括了文字符号、声音和图像。由此，人类交往自由得到了极大扩张，人类生活方式也再次发生革命性的改变。司法裁判自然也不会置身事外，在信息网络技术基础上建构电子法庭，甚至完全电子化的虚拟法院的设想也开始成为人们关注的话题。这一设想具有跨时代的变革性，根据此一设想，法院只需存在于电脑空间，不受时空限制，它不必有实际场所即法院大楼，不需要数量庞大的法官和辅助人员，当事人和律师也无须从不同地方赶赴法院，所有的诉讼活动都通过信息网络平台来完成。〔3 〕当人工智能足够发达，发达到可以在知识上自我再生产的时候，也许法院仅须配备若干信息网络设备就可以履行司法裁判的职能。如果此一设想能够实现，司法裁判的方式将发生革命性的变化——被改变的不仅是物理形态的法院，还有程序规则。

（二）我国远程审判的实践探索

可能正是在这一设想的激情驱使之下，我国法院也对将信息网络技术引入司法裁判领域抱有极大的热情。从最高法院到各地方法院，最近一些年都投入大量资源开发电子法庭系统，除了将一些审判辅助系统进行电子化和网络化改造外，还在探索司法大数据技术的运用，以及建构人工智能辅助审判系统和互联网远程审判系统，而设立专门的互联网法院，则表明此一电子法庭建设运动达到高潮。截至2018年10月21日，杭州互联网法院共受理涉网案件14134件，审结11620件，已关联当事人的案件100%在线审理，线上庭审平均用时28分钟，平均审理天数41天，比传统诉讼模式分别节约时间五分之三和四分之一，一审服判息诉率98.59%，远远高于线下程序的服判息诉率（90%）。从以上数字来看，其效率不可谓不高。而在便民方面，杭州互联网法院宣称，其建构了智能立案系统、智慧庭审系统、裁判辅助系统、电子签章系统、电子卷宗随案生成系统等，诉讼环节全程网络化，成功搭建起线下、电脑端和移动端“三位一体”的互联网审判新格局，使当事人可以通过异步审理机制，以最便捷化的方式打官司，也就是不用到法院，就可以完成整个诉讼过程。〔4 〕

从杭州互联网法院的实践中可以看到，所谓远程审判，乃是指诉讼程序的参与者不用在特定的期日聚集于一个物理意义上的法庭之中，而是分处各地，通过互联网络传递语音、文字和图像信息，来完成整个诉讼过程。在远程审判的概念下，传统民事诉讼所遭受的物理空间限制被彻底打破，法庭完全演化成一个抽象的概念，其在空间上扩张于无限，存在于无形。此种审判空间上的突破，使得司法裁判在诉讼经济和诉讼效率上得到了极大提升。法官、当事人、诉讼代理人乃至证人等均可在各自所在地方通过网络设备参加庭审而无须聚集在物理意义上的法庭，不必因路途遥远而耗费时间、精力与财力，法院确定期日也灵活了许多。诉讼成本固然大幅降低，诉讼效率亦得到相应提升。尤其当审判全程在线展开，从起诉、受理、开庭到宣判乃至送达都在线上进行，当事人和证人等独坐家中即可完成全部诉讼活动，其在成本节约上，我们只要比照一下影视作品中所展示的“马背上的法庭”之艰难，〔5 〕即可获得直观判断，而当事人在时间上的节约，当然也内含着诉讼效率的提高。此为其一之实践。

其实践探索之二，基于远程审判在技术上可以将程序参与人的诉讼行为保存在相应电子设备上并随时查阅的功能，异步审判方式也被开发出来。所谓异步审判，乃是与同步审判相对而言，是指包括法官和当事人在内的程序参与人之间，非但不必相聚一室进行诉讼活动，甚至可以不在同一期日作出各自的诉讼行为，程序参与人在意见表达上，可以有时间上的延后间隔，一方表达后，他方无须立即作出回应，而在其后的一定时间之内（例如24小时或48小时）表达亦为有效。〔6 〕此一异步审判方式，在远程审判的基础上，对于诉讼经济和诉讼效率的提升，又进一步。我们知道，即使突破空间限制的远程审判，若是要求当事人和证人等必须在同一期日进行诉讼行为，必然也会影响其自身生产生活的安排，而诉讼成本的支出也必须将当事人在其他事务上的耽搁计算在内。但是在异步审判方式下，当事人可以选择自己认为便利的时间进行诉讼行为，而他的其他事务却几乎不受耽搁或受到最小的影响。更需要指出的是，通过远程异步审判，当事人以及证人等可以将原本无价值的碎片化的时间用来进行有着更高价值的诉讼活动，此可视为诉讼经济的又一种体现。如此一来，至少在当下的技术手段和程序构造中，诉讼成本几乎可被降至最低。而因为当事人可随时随地进行诉讼行为，延误或者耽搁诉讼的可能性也被降至最低，诉讼效率自然也就大大提高。

最后就是，依循前述改革逻辑，很可能在不远的未来，法官也会从僵化的传统审判方式中解放出来。我们可以设想，如果法官也能够突破空间与时间的约束来主持审判工作，诉讼效率必然还会进一步提高。我国长期案多人少，案件数量不断增加，但是近年来的员额制改革却又使法官数量不增反降，人案矛盾日益突出，此乃是造成诉讼拖延的重要原因之一。若法官也能够不拘泥于特定的法庭空间，不拘泥于特定的期日，甚至不拘泥于“早九晚五”的工作制度来灵活安排时间，从而也能够将碎片化的时间投入审判活动之中，那么诉讼效率自然也会随之提高。例如在传统民事诉讼的普通程序中，案件排期需要合议庭3名以上的成员在共同的期日出席特定的物理意义上的法庭。那么在远程审判方式下，法官们也许只需各自端坐于相应的技术设备前即可，不必反复协调时间，以求同坐审判席前;同时，法官们各自可以将自己碎片化的时间利用起来，于自己便利之时异步进入网上虚拟法庭进行审判活动。这样法官们的有效工作时间大大增加，在同样的工作时间里可以办理更多的案件，诉讼效率自然也就提升了。最近笔者了解到，类似这样的探索在司法实践中已经开始了。〔7 〕

二、远程审判的双重张力

远程审判试图以现代信息网络技术来改造传统诉讼程序，其所追求的主要价值乃是诉讼效率，因此必须面对国民透过传统程序法理对其程序正当性的追问，同时必须面对信息网络技术对程序公正的价值限制以及技术之潛在风险对程序公正的威胁。因此当下远程审判的实践就引起了如下双重张力：一是远程审判对诉讼效率的追求与体现于传统程序法理中的国民对程序公正的要求之间存在的张力;二是远程审判所承载的法律系统运作正当性与信息网络技术所体现的技术系统之潜在风险之间的张力。以下详述之。

（一）远程审判对诉讼效率的追求与国民对程序正当性要求之间存在张力

1.远程审判所追求的价值目标主要是诉讼效率

程序效率和程序公正这两个价值目标之间本来就存在着一定的紧张关系，在特定的情况下可能会演化为负相关的关系。也就是说，程序效率的提高会减损程序公正的价值，而坚守程序公正又会阻碍程序效率的提高。但是在多数的情况下，程序效率与程序公正之间到底是正相关还是负相关的关系，抑或是相互之间的关系并不像我们想象的那么密切，都是一个容许争论的问题，人们并不需要给出一个非黑即白的结论。然而在远程审判中就不一样了。我在前面描述远程审判的实践探索时，读者已经可以发现，当下远程审判的实践所追求的价值目标，主要是程序效率而不是程序公正。远程异步审判的程序设计，不仅通过节省当事人的人力、财力和时间支出而降低诉讼成本、提高诉讼效率，而且若在不远的未来，合议庭的不同成员也能够远程异步参加或者主持听审，那么诉讼效率还将会进一步提高，诉讼成本也将进一步降低。现在的问题是，远程审判在追求诉讼效率和诉讼经济的时候，是不是对传统民事诉讼所坚守的程序公正的价值目标给予了足够关注？传统诉讼法里对于程序正义之本体论意义上的表达，主要是指诉讼程序本身对于当事人将纷争提交给法院的裁判请求权 〔8 〕的保障，以及在诉讼程序中对于当事人充分表达意见之机会的听审请求权 〔9 〕的保障，此种程序保障与远程审判通过降低诉讼成本和提高诉讼效率在客观上为当事人提供更为充分的接近正义的机会，并不相同。因此，纵然远程审判可能通过降低诉讼成本和提高诉讼效率而增加了正义供给的充分性，也仍须面对司法裁判上之正当程序的追问。更为重要的是，当下远程审判的探索对既有程序规则多有突破，因此这种以提高诉讼效率和降低诉讼成本为价值目标的实践探索，恐怕不仅面临着正当性追问，也面临着合法性追问，从而也进一步放大了诉讼效率与诉讼公正之间的张力。

2.远程审判面临着正当程序追问

目前来看，远程审判对当事人裁判请求权的保障，与传统民事诉讼并无实质差异。而在听审请求权的保障方面，远程审判实质上也与传统民事诉讼法有着同样的追求，区别主要在于对当事人听审请求权的保障方式上：传统民事诉讼对于当事人听审请求权的保障，体现在对当事人程序参与之在场性与仪式性的程序构造上，而远程审判的特点恰是去在场性与去仪式性。正是这种保障方式的不同，使得传统民事诉讼法理对远程审判提出质疑，即远程审判这种去在场性和去仪式性的审判方式能否如传统诉讼程序一样给予当事人的听审请求权以充分保障？换言之，远程审判在诉讼成本的降低和诉讼效率的提高方面所做的努力，固然可能在某种程度上促进当事人裁判请求权的保障，但并不意味着当事人的听审请求权也能够获得同步促进，相反，通过去在场性和去仪式性来追求诉讼成本的降低和诉讼效率的提高，亦有可能会损及对当事人听审请求权的保障，从而减损远程审判程序的正当性。以下笔者试作分析。

（1）关于远程审判之去在场性对于当事人听审请求权的影响

传统民事诉讼在审判方式上强调当事人的程序参与和直接言辞，其在传统民事诉讼中均以当事人在审判现场听审为前提。这就是司法裁判的在场性。此种情况下，诉讼程序的参与者不得不相聚在某一个物理空间，无论这个空间是封闭的室内还是开放的广场，都必须以语言能够被对方听到，动作和表情能够被对方观察到作为诉讼活动得以进行的前提条件。基于此，诉讼程序的展开必须以程序参与者的共同在场为前提。当事人之间相互的攻击与防御固然须以在场言辞方式当场展开，法官的法庭指挥也是以在场言辞的方式进行。所以诉讼法上所形成的直接言辞原则，其所强调的不仅是“言辞”，更是“直接”，也就是不通过其他媒介传递信息而直接以在场言辞表达立场，进行论辩。人们相信“眼见为实”，认为当场获取的信息才是最可靠的。因此，直接言辞原则的真正意旨乃是当事人享有在审判现场直接参与诉讼程序并充分表达意见的权利。

但是，在远程审判的程序设计中，程序参与各方并非相聚于某一个有型的物理空间展开诉讼，而是各自独处一地，其在物理距离上可能相隔千里，但能够借助网络设备相互传递信息，表达意见。虽然这种信息传递包括音频和视频，但是各参与人通过电脑屏幕或者手持移动电子终端设备能够从对方那里获取的信息，无论如何也没有在场对话全面。尤其在证据展示方面，那些源自网络并通过网络设备固定、提取和展示的证据资料，其在远程审判中的展示与在传统审判方式中的展示，也许区别并不是很大。但是其他形态的证据资料，尤其物证和以传统纸张作为载体的书证，通过网络设备只能展示其某一侧面或者某几个侧面的外观，这就与在传统法庭上的现场展示产生了差异。现场所进行的原件展示，很难通过视频方式进行同样的呈现。尤其在远程异步审理中，各程序参与方甚至并未通过网络设备与其他各方同步对话，传递给对方的或者从对方获取的可能只是文字或者录音录像，且不要说其在攻击防御或者法庭指挥的效果上不如传统在场审理方式，甚至还达不到通过网络设备进行同步审理的效果。一方当事人进行攻击后，对方当事人有着充分的时间进行思考，然后作出审慎防御。尤其在证人作证环节，法官或者当事人对证人进行询问的时候，证人不必立即作出回应，而可以经过充分思考后再作回答。如此一来，发现和排除伪证的难度必然会加大，当事人和证人之间串通作伪证的可能性也会增加。在传统庭审方式中，证人只有在法庭要求其出庭陈述证言的时候才被允许进入法庭，以免证言被先已发生的当事人陈述和攻击防御所污染;在证人接受法官或者一方当事人询问的时候，对方当事人不能干扰，以最大可能地保障证人证言的独立性。而在远程异步审判的时候，证人完全可以在一方当事人所在的空间，全程旁听或者旁观庭审，而且还有充分的机会和他所支持的当事人保持沟通，所以很难避免证言被污染，也很难保障证人证言的独立性。类似上述去在场性可能带来的问题，都是持传统诉讼法理者对远程审判的担忧所在。尤其在刑事诉讼中，传统诉讼法理特别强调被告人的在场权利，远程审判之去在场性，使得学界和实务界对于远程聆讯保持着极其谨慎的态度，一般要求以当事人同意作为其前提条件。以美国为例，伊利诺伊州的一家法院在1972年就进行过可视电话保释听证会;宾夕法尼亚州费城的一家法院在1974年就已经通过闭路电视系统进行过被告人的初次出庭聆讯;〔10 〕密苏里州在1988年就对被羁押的当事人参加某些民事和刑事远程诉讼进行了制度建构;〔11 〕佛罗里达州在1988年也有类似的立法，〔12 〕1997年为了一起遠程刑事听证案件，甚至专门搭建了卫星信号通道;〔13 〕2002年美国联邦刑诉规则也开始允许以双向视频会议技术进行远程的首次出庭和传讯，但是仍然规定以当事人同意为前提。〔14 〕但是即使有了制度上的保障，美国理论与实务界对于远程审判能否为当事人提供充分的程序保障仍怀有疑虑。〔15 〕

（2）关于远程审判之去仪式性对当事人听审请求权的影响

在远古时代，人们认识水平低下，法律规范的效力主要来源于人们对某些魅惑性权威，例如神的信赖，而司法裁判因此也须假托这些魅惑性权威而进行，其典型的表现就是神判。在神判中，裁判者需要以场所、符号、具有象征性的物品、语言和动作等所构成的仪式，来获得神的启示，得出裁判的结论。这就使得古老的诉讼总是具有某种仪式感。这种现场的布置和仪式的进行总是庄严神圣，以凸显神的权威性。又由于神的启示必须以某种有形的方式展现，要使裁判获得公信，就必须将这些启示的结果公之于众，因此神判不仅需要法官和当事人在场，也需要众人围观，以为证明。这样一来，诉讼程序就具有浓厚的仪式感和剧场化效果，哪怕因为围观者众而在广场上进行的审判，这种效果也只会增强不会减弱。当神这种魅惑性权威由主权者取代后，诉讼仪式仍然延续了这种庄严肃穆以凸显主权者的至高无上。直到主权从专制统治者手中移交给人民，在政治上形成了人民主权的原则，主权的至高无上性也不曾稍减，而程序法的仪式性和剧场化效果也就得以维持。例如诉讼的展开要求有一个相对封闭的物理空间也就是法庭，法庭的布置庄严肃穆，法官席高高在上，其后的墙上悬挂着象征正义或者主权的巨大徽章，诉讼参与者的行动空间与旁听席位之间以栅栏隔开。法官要穿特制的法袍，手握法槌。在有的国家，律师也要穿上专用律师袍，甚至要戴专门的假发，以显得年龄和资历都很高。法官、律师和当事人以及证人等在这一相对封闭的空间，通过言语展开交往，各交往主体的语言和动作都有特定的要求。这种高度仪式性的语言和动作具有极强的暗示性，以表明在正义面前任何人不得轻慢。此外，司法裁判的教化功能也要求程序法的剧场化效果不被减少。越是剧场化效果浓厚的审判，越是能够吸引观众的注意乃至参与，其对正义的展示也就更加充分，司法裁判的法律教化功能也就被发挥得更为充分。

但是，在利用互聯网双向视频技术所进行的远程审判程序中，法庭的空间被放大到无限，以至于不再有“空间”的感觉，也不再有庄严肃穆的感觉，传统法庭上当事人进入法庭后心理上所受到的震撼，在远程审判尤其是远程异步审判程序中荡然无存，当事人和法官们寻求的似乎只是解决争议而不是发现正义。尤其在程序参与的各方可以异步表达意见，并可以仅通过文字而不是结合声音和图像来表达意见的情况下，在一方发表了观点后，另一方有着足够的时间（48小时或者更长）进行思考和回应，其所进行的回应，与在传统法庭上当场作出的回应，必然有所不同。举例来说，我们通过播放设备听音乐的感受，与在音乐厅现场聆听乐队演奏音乐的感受肯定不同。因此，远程审判的去仪式性，对于事实的发现和法律的寻找，恐怕亦有其弊，司法裁判的教化功能也会遭致减损。关于这一点，已有学者表达了担忧。〔16 〕

（二）远程审判所承载的法律系统之运作正当性与信息网络技术所体现的技术系统之固有风险之间存在张力

根据德国社会学家卢曼的分析，法律系统在运作上封闭，在认知上开放。〔17 〕也就是说，司法裁判在运作程序上始终保持独立，不受任何外在因素的干预。但是在发现事实和寻找法律等具有认知性质的活动上，却是对外部开放的。例如我们可以借助各种技术手段来发现案件事实，也可以借助各种解释方法，乃至于将道德习俗等资源纳入视野，来寻找适用于本案的法律规范。之所以法律系统在运作上封闭而在认知上开放，其原因在于，认知本身是一种探究性活动，需要借助各种法律系统之外的资源才能完成，所以必须保持开放。而法律系统的运作则具有价值判断的性质，就司法裁判的运作程序而言，法律系统自身为其设定了何为正当何为不正当，任何外在因素的介入都有可能打破这种价值设定，而造成程序运作不正当的后果，这又有可能引起人们对程序运作结果的正当性追问。因此司法裁判在程序运作上必须保持封闭。法律系统在认知上开放和运作上封闭，意味着法律系统对技术系统的开放主要应限于认知领域，如果要在运作上对技术系统开放，必须保持高度谨慎，以免技术系统的风险传导到法律系统的运作中，而演化为法律系统的风险，进而破坏法律系统运作上的正当性。

但是目前对实践表明，远程审判高度依赖信息网络技术，这种依赖不仅仅是认知上的依赖，而且是运作上的依赖。例如送达、举证、开庭审理与裁判等，均通过信息网络技术完成。这就意味着，法律系统在运作上也不得不对信息网络技术保持开放。如此一来，信息网络技术可能存在的风险就会传导到法律系统的运作中来，破坏远程审判在程序上的正当性。我们知道，由于人类的认知能力有限，无论人类发明的技术多么成熟，也不可能做到消除全部风险。这些风险包括技术本身潜在的风险，也包括技术被不当应用所产生的风险，还包括技术给社会带来新的不平等的风险等。这些风险永远存在，因此是技术所固有的风险，信息网络技术也不例外。一旦这些风险出现，必然会传导到远程审判的程序运作中，威胁着远程审判的程序正当性。例如，根据媒体报道，有的法院曾经运用短信弹幕锁屏强制阅读技术进行送达， 〔18 〕但是强制锁屏的做法可能已经侵害了被送达人的合法权益。换言之，对技术的不当利用可能会减损程序本身的正当性。这是其一。其二，远程审判所依赖的信息网络技术是由相关的技术公司或科研机构开发和维护，那么如何使当事人相信法院在涉及这些技术开发和维护者的诉讼中能够保持中立？第三，远程审判中，设计当事人的大量信息存储在信息网络系统中，现有的技术恐怕还不能确保这些信息不被泄露或者不当利用。一旦风险发生，本来属于技术上的风险，就会体现为程序运作上的风险。最后就是，即使远程审判做到了技术中立，即使远程审判中的技术安全风险能够被规避，但是技术本身永远也无法解决技术公平的问题。换言之，不同的人接近和掌握技术的机会以及意愿是不同的，有的人很容易就能掌握远程审判平台的操作技术，有的人却未必能够容易掌握。此种情况下，强制当事人通过信息网络技术进行诉讼，有可能会使这种技术上的不平等延伸为程序上的不平等。以上所列问题，实乃是技术系统所固有的风险传导入法律系统，转化为法律系统的风险，迫使远程审判不得不面临着正当性追问，在法律系统之运作正当性要求与技术系统所固有的不确定性风险之间，产生张力。

三、远程审判之双重张力的产生根源

（一）远程审判之双重张力的产生根源

从本质上看，远程审判之双重张力的产生根源，乃是司法变革紧迫性与程序规范稳定性以及程序法理滞后性之间存在固有的张力。我们知道，法律规范有着多重的内在张力，这些张力可以划分为四个向度，即：基于人们言语交往过程中无处不在的异议所导致的法律规范效力上的统一性与国民在法律立场上的分歧性之间的张力;基于立法者认识上的有限性所导致的法律规范效力上的强制性与规范构造上的可错性之间的张力;基于法律规范作为社会整合工具所必要的抽象性所导致的这种抽象性与法律规范所要调整的生活事实具体性之间的张力，以及由于时间的经过而导致法律规范效力上的稳定性与具体生活事实流变性之间的张力。最后一重张力可称之为法律规范的时间向度张力，也就是以实证法的面目呈现的法律规范，从法律规范的性质来说应当具有相对的稳定性，以发挥其稳定国民行为预期进而形成和维护法律秩序的功能，但是社会生活却处在不断发展变迁之中，因此在法律规范的稳定性与社会生活的流变性之间就存在一定的紧张关系。〔19 〕近代以来，随着科技的进步，社会生活的变迁不断加速，法律规范的时间向度张力频繁呈现。当下来看，信息网络技术的发展持续而加速度地改变着社会生活，传统民事诉讼程序与持续变迁的社会生活之间的紧张关系也始终存在。

例如早些年当社会经济生活中大量的交易通过电子邮件系统进行磋商之际，我国于1999年颁布的《合同法》中承认了数据电文作为交易文件的合法性，但是直到2012年《民事诉讼法》修订，才正式将电子数据确立为一种独立的证据方法，之后2015年出台的法释〔2015〕5号在第116条第2款又进一步对电子数据的种类进行了列举式规定。当下随着各种社交软件日益发达，人与人之间的交往在很大程度上都是通过这些社交软件进行。尤其是各种电商平台的交易都是直接在线达成协议甚至在线履行，例如通过在线支付系统完成价款支付，通过在线阅读系统完成文学作品的交付阅读等。由此，在线交往所形成的证据有很多都是在信息网络设备中，收集、固定和提供证据等诉讼行为必须通过信息网络设备来完成。以此为突破口，信息网络技术开始持续渗入司法裁判的领域，而司法裁判的实践不得不借助于信息网络技术来完成。社会生活的变迁使得司法裁判方式的变革开始具有持续增加的紧迫性。但是，传统诉讼程序尤其是建基于传统诉讼程序的程序法教义学原理，尚未能够及时回应司法裁判方式变革的需求。这样的一种矛盾，在实践中就体现为司法变革的紧迫性与司法行为合法性之间的紧张关系。换言之，如果司法裁判不做变革，其与社会生活之间的紧张关系将会不断加大;如果司法实践率先突破，那么司法实践与仍然保持传统的程序法规范以及程序法理之间就会产生紧张关系，以至于引发实践中对司法行为合法性以及司法行为正当性的质疑。

就目下远程审判的实践而言，显然是为了因应社会生活之现实对其变迁的紧迫性要求，试图改善司法裁判与社会生活之间业已出现的紧张关系，而突破了既有之传统程序法规范以及传统程序法理之可接受的范围，因此才引发了一些学者对其合法性与正当性的担忧。然而从司法裁判的历史来看，这种审判方式上的变迁又是必然的，不可阻挡的。这里就产生了一个悖论：由于立法活动对稳定性、滞后性以及审慎性的要求，在远程审判的司法实践取得足够的成熟的经验之前，法律规范不会被轻易修改，法教学原理也不会及时变迁;而在法律规范没有完成相应的修改和法教义学原理没有完成相应的变迁之前，远程审判下的司法行为就始终面临着合法性与正当性的质疑。此外，包括信息网络技术在内的科学技术因为是人类在有限认知下的发明创造，永远也不可能达致完美，永远存在不确定的风险，永远存在被不当利用的可能，永远不可能兼顾到所有人的理解和运用能力，因此司法与技术的结合，就永远都存在法律系统之运作上的安全性、正当性、平等性与科学技术之不确定性可能、被不当利用之可能以及技术利用者之能力不平等之现实之间的张力。因此也加剧了人们对远程审判之正当性的担忧。

（二）远程审判之双重张力的意义所在

若以历史的眼光来看，司法裁判的方式必然会在技术的推动之下进步，而司法裁判方式的进步又必然推动程序规则的变迁，程序规则的变迁则必然又会带来司法观念的革新。传统诉讼法理所坚持的诉讼的在场性与仪式感，实都是历史的产物，且实际上也都随着历史的发展而变迁其外观与内涵。例如古老的神判中所要求的充满魅惑性的在场方式以及剧场化效果极强的仪式，在现代司法裁判方式中已经荡然无存。诉讼的在场性和仪式感实际上已经由传统诉讼法理所要求的对席审判、公开审判、直接言辞、充分论辩等基本的原则来实现。这样的一种由实践到制度到理念之变迁，实乃是程序法规范与程序法理念在程序法規范之时间向度张力的持续推动下，所持续进行的体现为吐故纳新的自我再生产的一种表现。因此，目前在改革话语下所进行的远程审判的实践与程序法规范之间的张力，以及以最高人民法院司法解释甚至试点法院自订之程序规则 〔20 〕为载体的程序法规范与程序理念之间的张力，也是程序法之时间向度张力的体现，这种张力也必然推动程序法规范与程序法理念实现吐故纳新和自我再生产。因此，对于远程审判这一新生事物，可取的态度恐怕不是抱残守缺，固守在传统程序法理所建构的逻辑牢笼，而是顺应潮流，在充分论证的基础上对程序法理进行重构，进而推动程序法和程序法理的自我再生产。

四、远程审判之双重张力的消解路径

（一）推动程序法理的自我再生产

目前来看，初步可以先从以下两个方面入手，探讨程序法理的自我再生产或者说程序法理的自我重构问题：

1.重新诠释程序效率与程序公正的关系

以更加宽广的视角来看，诉讼效率的提高和诉讼成本的降低，并不会必然减损程序公正的价值，反而在客观上会增加国民接近正义和获得正义的机会，在某种程度上也可以同时促进程序正义和实体正义。例如，一些因为时间、精力和财力而在法院之外徘徊的人，可能会因此而决定将争议诉诸法院;一些因为诉讼效率低下而不得不将争议提交替代性纠纷解决机制的人，可能因此而将案件提交法院，以获得更加权威的司法裁判上的正义。也就是说，当事人不仅可以期待纠纷被解决，还可以期待纠纷以更加权威更加正义的方式解决。就此而言，远程审判在诉讼成本上的降低和在诉讼效率上的提高，增加了裁判上正义之供给的充分性，缓解了国民对于裁判正义的饥渴。由此又进一步推动文本上的法律转化为行动中的法律，从而更好地实现法律规范稳定国民行为预期的功能，也更大程度上促进国家法律秩序的达成。由此出发，在本体论意义上的程序公正没有遭到减损的前提下来提高程序效率，固然应当获得支持;而在更广意义上的程序公正将可以获得明显促进的前提下来提高诉讼效率，其所导致的本体论意义上的程序公正可能遭受的暂时的减损，也应该得到一定程度的容忍，如果这种暂时的减损是因为技术性的原因而产生且在未来会因为技术的进一步完善而得到修补。简单来说，我们可以把这种减损视作改革与创新的必要成本，就好像修路会暂时影响人们通行，但是路修好以后则会大大促进人们通行的便利。

2.重新建构诉讼之在场性与仪式性的内涵

所谓在场性与仪式性本来就是历史的产物，基于某些历史阶段的经验所形成的规则，并不必然要持续地甚至永远地拘束人们未来的行为。随着历史而出现的事物，必然会随着历史而成为过去。因此，作为诉讼法之历史产物的在场性与仪式性，也必然会随着历史的经过而发生变迁。基于此，在远程审判的情形，我们可以认为，诉讼之“场”不再被认为只能局限于物理的法庭，而被扩张于信息网络设备所能够延伸的空间，程序参与人只要被保证有着不低于面对面论辩所能够提供的信息的充分程度以及同样充分的表达意见的机会，就被认为属于“在场”。例如，诉讼的仪式感可以通过信息技术对现实的虚拟而得到最大程度的表现，也即当事人在进入远程审判系统后，能够获得和进入物理的法庭同样的庄严神圣感。此外，在不同的纷争中，人们对诉讼的在场性和仪式感也会有不同的需求。例如对那些主要以纠纷解决为目的的小额案件、简易案件以及当事人主要追求快速解决纷争的案件，其对诉讼效率的追求，要优于对诉讼的在场性与仪式性的追求。因此，我们可以更加灵活地运用案件分流机制，根据具体案件对诉讼的仪式性与在场性的不同需求，进行灵活处置。

（二）在法律系统与技术系统之间建立风险阻断机制

从目前的趋势来看，远程审判对技术的依赖程度只会越来越高，而技术系统的风险也永远无法彻底消除。此种情况下，比较合理的选择是在技术系统和法律系统之间建立风险阻断机制。这里所说的并非是技术的冗余设计，那属于技术系统内部的自我风险防范机制。这里所说的风险阻断机制，是指这样一种程序机制，这种机制并非诉讼程序，但是可以看作是诉讼的辅助程序，此种程序包含这样一些规则，就是当技术系统在穷尽自身的风险防范机制仍然无法避免的风险产生后，对这种风险所带来的后果进行一种程序参与者认可其正当性的分配，从而即使产生了风险，诉讼程序本身的正当性也不会遭致减损。这样一种机制的基本精神就是，能够由当事人自主选择的行动，将决策的权利交给当事人;能够由中立的第三方承担的工作，交给中立的第三方来做，法院仅负责指挥诉讼和作出裁判。在这样的安排下，若某种风险是基于当事人自主的技术选择或者程序选择而产生，自然应由当事人承担其后果;若某种风险是由中立的第三方之技术系统的运作缺陷所产生，则由第三方机构承担起后果。无论如何，法院都谨守居中裁判的角色，不提供具有管理性的服务，不进行诉讼程序之外的决策。例如在电子存证方面，可以由公证机构建立相应的平台，如果出现技术风险，是由公证机构承担责任，不会影响到诉讼程序的正当性。由此思路出发，我们可以发现，目前远程审判在实践探索中的一些做法，恐怕还需要进一步改进。例如笔者了解到，杭州互联网法院就建立了相应的电子存证系统，〔21 〕此一系统并非远程审判之诉讼程序内在必须的构成部分，并不具有司法的性质，其实不必由法院来建立和运作。法院一旦介入此种运作，则会赋予此一系统以司法性质，如果发生技术风险，则会转化为司法程序上的不当，从而减损远程审判的程序正当性。

五、为远程审判的实践探索设定伦理底线

基于前述几部分的分析，笔者对借助信息网络技术进行包括远程审判在内的电子法庭建设，持谨慎支持的立场。所谓谨慎支持，是指在接纳远程审判的同时，认为有关远程审判的试点与探索，在实现降低诉讼成本、提高诉讼效率之目标的同时，不应当减损迄今为止传统诉讼程序所能够给予当事人的程序保障，更不能给当事人和社会带来更加不确定的风险。这应当是进行远程审判之改革探索的底线伦理。当然，在满足底线伦理的情况下，如果能够进一步增加对于当事人的程序保障，那当然更是我们乐观其成的进步了。根据以上分析，笔者认为，对包括远程审判在内的电子法庭的探索，可设定如下三个基本的伦理原则：

一是增量保障原则，法院系统内也有人称之为“互联网+”的原则。就是互联网诉讼程序规则，应比传统民事诉讼程序规则，为当事人提供更为充分的诉权保障。人类发展科学技术的目的，是为了使生活更美好。司法裁判对信息网络技术的应用，以及司法裁判中所进行的各种改革，其目的也应当是这样，也就是为了更加充分地保障当事人的诉权，而不应当减损当事人本来就已经享有的法定听审权或者说程序参与权，更不能给当事人的其他权利带来负面影响或者不确定的风险。此外，在新旧交替的变革时代，在关于电子法庭或者在线远程审判是否一定优于传统民事诉讼程序尚存爭议的情况下，增量保障原则也能使电子法庭建设或者在线远程审判的改革与试点获得更为充分的正当性。也就是说，在改革的效果是否良善尚未明朗之前，要确保改革只会让社会生活变得更好而不是更坏，至少也要维持在既有的良善水平。唯其如此，改革和试点才能取得国民的理解和支持，改革的结果也才能为国民所接受。还有一点就是，在案件存在涉外因素，涉及与其他国家的管辖权冲突或者涉及其他国家的司法主权问题时，或者裁判需要在域外申请强制执行时，增量保障原则所体现的对于当事人所提供的较之于传统民事诉讼程序来说更加充分的程序保障，也有助于裁判被其他国家或者地区承认与执行。

二是程序选择原则。也就是说，即使电子法庭或者在线远程审判技术能够给当事人提供更为充分的权利保障，也要允许当事人有选择的自由。一方面，要提供更为多样化的智能化诉讼程序供当事人选择;另一方面，也要允许当事人选择仪式感更强的传统诉讼程序来解决纠纷。实际上，尊重和保障当事人的程序选择权，本来就是正当程序的要义之一，我国在这方面已经有了相应的制度规定。尊重当事人程序选择权，其实也是电子法庭或者在线远程审判程序探索的重要的正当化路径。程序选择权源自当事人程序自治的理念，也就是当事人对于自己的事务有权选择自己认为合适且亦合法的程序进行处理的一般理念。据此，只要是当事人在充分知情的前提下自愿选择的程序，对他而言就是正当程序。因此程序选择法理可为我们正在进行的各种程序改革提供正当化论证。从程序选择权原理出发，特别需要提醒改革者的是，司法裁判领域的改革与创新不能急于求成，尤其不能为了改革与创新，而限制当事人的程序选择权，强迫当事人选择正在改革和试点中的程序。依此思想，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第1条的两款规定似有值得探讨的余地。根据该条第1款规定，“互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成”，意味着当事人在互联网法院起诉时，于一般情况下，并无选择线下程序的机会。又根据其第2款规定：“根据当事人申请或者案件审理需要，互联网法院可以决定在线下完成部分诉讼环节”，也即，即使当事人提出线下审理的申请，法院也有权决定不予许可。在远程审判尚处于试点阶段，传统诉讼法理对于程序参与人之在场性与程序进行之仪式性尚有坚持，远程审判之正当性仍然面临追问的情况下，此种忽视当事人程序选择权的规定，在妥当性上似有探讨空间。

三是坚守技术公平、技术中立和技术安全原则。这几个原则的目的，就是为了确保技术开发和技术利用，能够促进生活的美好与便利。电子法庭和在线远程审判程序是司法裁判与现代科学技术的高度结合，在开发和利用相应的技术时，也应当遵守以上几项原则。比如技术公平问题，当事人对于互联网技术掌握的能力和水平不一样时，要确保对互联网技术不熟悉的人也不会因此而遭受不公平的待遇。笔者注意到杭州互联网法院对此专门规定有对当事人进行技术说明的做法，这也是一种保障技术公平的有益探索。再比如技术中立问题，我们的互联网诉讼高度依赖技术，法院和技术提供者之间会发生密切的合作关系。那么对于涉及这些技术合作者的纠纷，怎么才能让人相信做到了技术中立？例如杭州互联网法院开发的区块链存证系统，这种系统的运作需要有若干独立的机构与法院合作，对于线上证据在各合作机构同时保存，以使当事人销毁或篡改证据的目的落空。笔者注意到这些机构中有的就是营利性机构，那么在遇到这些机构与他人之间发生纠纷时，如何才能让当事人相信法院的中立地位？目前采取的由政府埋单，法院与相关技术提供方不发生经济上联系的做法，是否就已经足够？因为这些系统的运营需要相关技术方的持续支持，法院不可能与他们不发生任何联系。而且系统中保存的有关诉讼资料，相关技术支持方都能够接触，至少从现状来看，完全的技术中立尚未做到。再比如信息安全问题，司法裁判中获取的当事人的信息有一些都是高度隐私的东西，或者涉及商业秘密，怎么做到保证这些信息不会被泄漏？尤其当法院不得不与相关技术支持方合作的时候，如何保证他们不会窃取乃至不当利用这些信息？这些问题的存在，要求我们在开发司法裁判领域的各种技术平台时，要尊重科技伦理，确保技术公平、技术中立、技术安全，这样才能争取做到电子法庭或者远程审判技术在最大限度地提高诉讼效率的同时，也能够最大限度地促进诉讼公正。