水利水电工程变更估价中“适用”和“类似”的争议分析

(中国水利水电第十一工程局有限公司，河南 郑州 450007)

辨识、申报、协商工程变更项目及其估价是基层水利水电工程施工合同管理的一项重要工作。工作过程中，施工单位申报、监理单位审核、业主单位复核以及最终三方共同商定变更项目及其单价常常存在严重分歧。水利水电工程现行的《水利水电工程标准文件》(水建管〔2009〕)629号)于2009年12月29日由水利部颁布实施，其附件第一卷第4章第1节通用合同条款第15条对变更估价的原则规定如下：

“15.4.1 已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。”

“15.4.2 已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。”

“15.4.3 已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。”

上述几条规定维护了施工单位和业主单位双方的合法权益，也与国际通行的“菲迪克合同条件”含义一致。

1 变更项目分类争议简述

由于水利水电工程规模大、工程复杂、工期长，根据现场实际情况调整设计或施工方案的情况时有发生，增加变更项目成为常态。

变更项目在立项通过后，紧接着的一个重要工作就是变更单价的申报、审核、复核和商定。这个过程漫长且复杂，施工单位、监理单位和业主单位三方意见常常难以达成一致，有的工程项目开工的变更一直到完工也没有达成一致意见，这种现象屡见不鲜。各方使用同样的变更处理原则，如何会有争议呢？

变更项目与合同《工程量清单》项目对比后，将估价原则分为三类。第一类为合同《工程量清单》中“有适用”变更项目的，采用合同单价；第二类为合同《工程量清单》中“无适用但有类似”变更项目的，在合理范围内参考类似项目商定价格；第三类为合同《工程量清单》中“无类似”变更项目的，由三方另行商定单价。

从这三种分类的议价空间来看，后一类总比前一类拥有更多的议价空间。施工、监理和业主方往往纠结于变更项目属于哪一类，分类难以统一，变更估价选用的方式也就无法统一，这是核心的争议点。

施工单位申报变更单价会将其往第二类和第三类方向考虑，希望每个变更项目单价都拥有较大的议价机会和空间；而监理审核和业主复核变更单价时会将其往第一类和第二类方向考虑，更希望采用合同单价或参考合同单价，以减少议价机会和空间。

变更项目类别划分是主观认识，而无客观指标可以判定，是典型的“位置决定立场”。不同利益方对该原则的理解存在分歧属于市场经济条件下的正常现象。相比于普通货物买卖，交易双方非常多，更换也极为容易，买卖双方都能接触更多的对方，了解和掌握更真实的市场价格水平，更加理性完成交易或解决争端。因为水利水电工程施工领域的特殊性，合同签订后，如没有严重的违约发生，甲乙双方一般不解除施工合同；施工过程中变更项目分类争议的解决途径绝大部分只能为甲乙双方协商，若不能相互妥协，将导致争议久拖不决，这种争议会长期困扰参建各方。

2 “适用”和“类似”的分析

a.“适用”在《现代汉语大词典》中的定义为：“符合客观条件的要求,适合应用。”从其定义来分析，“有适用”是指所有的条件要素均符合；而“无适用”是指所有施工条件要素均不符合。

b.“类似”在《现代汉语大词典》中的定义为：“大致相像。”“大致”表示事情的主要方面是这样；而“相像”表示彼此有相似或共同之处。

从其定义来分析，“有类似”是指主要方面的施工特征相同或相似，故“无类似”就是主要方面的施工特征不相同或不相似。

c.要准确判定变更项目“有适用”“无适用但有类似”和“无类似”三种分类，需要充分分析特征条件，直观的有施工参数、施工规模、施工部位、施工时段、施工强度、施工资源、施工环境、施工工艺、施工顺序、施工效率、施工安全、施工质量和施工环保等；非直观的有施工风险、施工管理等不少于15个条件要素。这些特征最终通过施工成本来量化体现，变更估价则须与其相适应，作为变更项目分类的主要参考，并合理判定类别。

d.变更估价中的分歧。施工单位在申报变更单价过程中，会充分考虑以上15个条件要素对施工成本的影响，并据此判定类别，在申报变更单价中予以体现。

监理审核和业主复核变更单价中，却常常以施工参数一项甚至是通过变更项目的名称来进行类别判定，只要名称相同或者相似，就将其分为“有适用”或“无适用但有类似”类别，直接采用或参考合同单价。

例如，某工程变更增加土方开挖项目，工程量仅有198m3，且是新增部位的开挖，施工单位未直接采用合同单价(合同工程量为10.45万m3)，而是重新编制适合于该项目特征条件的单价；监理和业主在审、复核变更项目单价时，未考虑变更项目工程量规模等特征条件要素与合同清单项目的不同之处，直接套用合同清单的单价。具体特征条件对比分析见表1。

表1 项目特征对比分析

注虽然各特征条件可以判定相同与否，但各特征条件对变更估价的影响仍难以量化。

施工单位理解的“有适用”“无适用但有类似”和“无类似”往往是狭义的、精确的；而监理单位或业主单位理解的分类往往是广义的、模糊的。有不少于上述15个特征条件会影响施工成本，监理单位或业主单位在变更估价中未全面分析变更项目与合同项目的异同之处，而是主观判断，这是分歧的根本点。归根结底，是对变更类别定义、范围、尺度理解的不同。

在水利水电工程变更立项(判定是否为变更项目)的过程中，争议分歧却很少，这主要得益于《水利水电工程标准文件》中对变更的范围给予明晰的约定，具体如下：

“15.1变更的范围和内容

在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。

ⓐ取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；ⓑ改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；ⓒ改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；ⓓ改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；ⓔ为完成工程需要追加的额外工作；ⓕ增加或减少专用合同条款中约定的关键项目工程量超过其工程总量的一定数量的百分比。”

上述条款清晰明了，具有较强的实际判定操作性。

虽然合同条款中有约定变更估价争议可采取协商途径解决，但由于各方已经形成和固化的认知理解是主观的，加之“位置决定立场”的影响，协商常常无果。

没有变更项目分类判定上的认识和理解的统一，变更估价就难以达成统一的估价计算方式，沟通协商就如同空中楼阁，其难度可想而知。

3 存在分歧的根本原因

a.企业利益的交织点。变更项目对于施工单位来说是营业收入的来源之一，其单价水平决定收入的多少；变更项目对于业主单位来说是建安投资的去向之一，其单价水平决定成本的多少。合同内工程项目单价已经双方书面确定，无论单价水平如何，双方都必须遵守；而变更项目具有不确定性，是双方关注重点，这成为双方利益的交织点。

b.变更项目三类判定原则模糊不清，实操性不强。合同条款中约定了三类变更项目不同的估价原则，却未能详细约定如何准确判定并减少分歧的类别。水利水电工程行业内，暂未就以上分歧点增加权威的合同条款解释或说明。例如，国家法律常规定情节严重的处以什么刑罚。在最高人民法院未出台司法解释前，常出现相似案件各地法院判罚差异较大的情况。而在最高人民法院出台司法解释明确情节严重的具体情节后，相似案件各地法院判罚差异就大大减少。

c.《合同法》第四十一条执行艰难。《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”按照这一法律规定，水利水电施工合同为业主单位提供的格式条款，当对某一条款出现两种以上解释时，应以施工单位的解释为准。虽《合同法》 中“公平”的立法原则在该条款中得以彰显，但施工单位对采取仲裁甚至司法途径解决这一争议所隐含的风险有所顾虑。

4 减少或避免分歧的措施

a.施工单位在申报变更项目单价时，根据招标投标文件、设计图纸、设计通知单、施工方案、来往相关文函、统计资料、影像资料等逐一分析前面所述的15个特征条件，与合同工程量清单的特征条件相对比，将这些特征整理出对比分析图表，真实反映对比结果，客观判定 “有适用”“无适用但有类似”或“无类似”三种变更项目，按照相应变更估价原则编报单价，在协商过程中有理有节维护自身权益。

b.监理单位恪守职业准则，公正、客观看待和处理变更项目的分类及其单价审核；利用自身有利的协调优势、丰富的施工实践经验和对法律法规、施工合同意图的准确理解，妥善处理施工单位和业主单位的变更项目争议。

c.业主单位更加详细分析各施工特征条件对变更项目施工的成本影响，在合理控制工程投资的同时，兼顾施工单位合理诉求，为本行业健康和可持续发展提供优良市场环境。

d.行业主管部门和行业协会广泛了解基层水利水电工程建设中的矛盾焦点，分析矛盾产生的原因，结合国家法律法规，制定操作性更强的合同条款或其解释文件，为更加规范执行和全面贯彻《合同法》和《标准施工招标文件》等法律法规，切实维护合同双方权益做出努力，减少“有法难依”的尴尬局面。