行政契约、行政合同、行政协议用语的厘清

张雨

摘要：行政契约（合同）是现代行政发展中的新事物，传统的行政理论面对实践中出现的新问题时显得局促不安。我国学界，从20世纪90年代开始，对该领域广泛关注。有的学者从对德国、日本、法国及我国台湾地区的比较研究出发探讨，有的学者立足于我国的实际展开讨论，他们在论述中的用语并不统一，“行政契约”和“行政合同”交相使用。而随着行政诉讼法的修改，相应的司法解释的出台，“行政协议”的提法也呼之欲出，如今，“行政契约”“行政合同”“行政协议”的说法不一，在理论和实务的运用中显得混乱。本文认为，一方面，行政契约系纯粹的学术用语，但其范围并不当然就涵盖行政合同，二者为对统一问题的不同用语阐述，在理论和实务的发展中，行政合同替代行政契约的说法变得更为流行。另一方面，行政合同和行政协议的提法在法律文件和司法实务的使用中需要统一规范，这一点需要统一的立法来回应，以保持法律用语的严谨性。

关键词：行政契约 行政合同 行政协议 用语规范

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）12-0050-03

一、问题——行政文书用语混乱

我国自改革开放以来，随着经济的不断发展和社会环境的变化，面对着行政任务的增加，行政实践中开始采用合同的方式来管理公共事务。20世纪90年代，学者开始关注行政合同，并形成了大量的讨论，时至今日，有关于行政合同的争论还在继续，在法律规范层面也没有形成统一法律文件对其予以全面系统的规定。

略微梳理有关行政契约（合同）的理论及实务中的用语，发现我国理论界和实务界对于行政契约（合同）的概念用语并未统一，对于各个概念下涵盖的行政机关的行为内容也没有一个定论，而立法层面对于行政合同、行政协议的用语也没有规范下来，这不仅无助于理论的进步和完善，对于理论与实务之间的对话也在无形中增加了交流成本。国内第一部全面介绍行政契约的专著由余凌云教授撰写，在这本书里余教授指出行政契约是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。[1]他强调行政契约中须包含着由行政法来调整的法律关系，又须在契约当事人合意的基础上才能生效的事实，这两点使得行政契约与私法中的契约、单方行政行为所区别。对于行政契约的类别，该书认为根据签订契约双方的地位上来看，行政契约分为两类，分别是在地位平等的行政机关之间签订的“对等契约”，在行政机关与相对人之间签订的“不对等契约”。此外，还有步兵和施建辉等人有关行政契约的专著。行政合同的提法在理论和实务界都有，相对于行政契约的提法更为流行。对于行政合同的认识，很多学者习惯将其以“契约”再次解释一遍，如“行政合同，也称行政契约，或称公法上的契约”。[2]而用行政契约说法的学者也有用行政合同进行解释的情形，如“行政契约，又称行政合同”。[3]这一默契说明了学者研究的内容本质上是一致的，只是在用语上有所差别，但有的学者认为用行政契约说法的学者表达的是理论层面最广义的概念，既包括行政主体相互间的契约，又包括行政主体与私人之间的契约，而行政合同则应限缩成相对狭义概念。[4]另外，在2014年11月1日修改的《行政诉讼法》中第十二条“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”的规定将这些协议纳入人民法院的受案范围。这是我国首次在立法上承认行政契约（行政合同），在用语上却没有使用二者，而是用“协议”，但这并不是立法与理论界完全割裂的用法，在叶必丰、何渊等人的文章中有过该提法。[5]由于法律中的“协议”用语，又使得一部分学术文章及司法案例使用“行政协议”术语逐渐兴起，造成了三种用语在理论和实务的混论情形。因而，本文通过考察三种用语在理论、实务中的运用情形并总结其用语特点，希望可以厘清这三个用语在使用上的特点以及它们之间的联系与区别，相信这对于澄清学界及实务界用语的混论也有一定的参考价值。

二、行政文书用语梳理

1.行政契约的用语梳理

根据梳理发现，行政契约的用语基本上只在理论的讨论中使用，该用语是纯粹的学术用语，在立法中和实务中未见其正式的使用。但这一点是否可以说明行政契约界定的就是最广义行政机关所缔结的合同呢？它与行政合同用语就是包含和被包含之关系呢？我以为不然，虽然行政契约见于学者的讨论而在实践中使用的少，但这并因此推导出行政契约概念的范围就大于行政契约，虽然理论层面所讨论的行政契约问题会又有很多实务中还未出现和处理的部分，但不能因此就当然认为行政契约与行政合同表达的就不是同一事物。第一，可以从使用“行政契约”用语的书中看到，余凌云表示使用该用语为个人所好，说明其所说的行政契约与学界其他人所说的行政合同是同一事物。第二，从其他使用“行政契约”用语的书中，观察其对行政契约的定义，可以发现他们所说的行政契约仍有差异，就缔约的主体来看，有认为行政主体和行政主体或行政相对人之间都可缔结的，也有仅限于行政主体与行政相对人之间的。第三，“行政契约”的用语在译著中使用，这一点应该是受台湾的影响。台湾对于行政契约的研究在大陆学者的前面，因此为了方便交流和在学术上取得共识，很多学者使用“行政契约”的概念。第四，将行政契约论著中对于契约的划分和对常见契约的列举与下面行政合同的进行比较，发现学者所指代的内容大致相当，除在少部分本身是否属于行政契约或合同就有争议的外。

2.行政合同的用语梳理

相比行政契约，行政合同的用语更为广泛和流行，教科书基本选用“行政合同”，实务中对于行政合同的说法也没有异议。那么，在对行政合同讨论和定义的范围与行政契约是否有大小之分呢？从各个学者的定义来看并没有差别，从缔结主体部分学者仍像讨论行政契约一样存有争议，有的认为包括行政主体之间与行政主体与行政相对人之間，有的认为仅限于行政主体与行政相对人之间。因而，从用语上，学者并非区分了二者范围不同，而是间接承认了二者用语上没有差别，不会引发学术上的争议，而有争议的是该概念下应涵盖的范围，但这并非是有关用语的分歧。因而，单纯从这方面来说，虽然在使用上各有特点，但不影响行政契约与行政合同的用语指代的事物是同一个，在用语上可以互换。

如果认同行政契约作为理论上最广义的概念，行政合同则作为狭义的仅指代行政主体与行政相对人之间的合同，那么实际上持有的观点就是行政契约（合同）这一事物包括行政主体之间的合同与行政主体和行政相对人之间的合同，但这一点恰恰还是存有争议的，有待实践检验，而不能草率通过契约感觉上有合同所不能替代的精神内涵，就认为行政契约的范围比行政合同大，这种论证方法并不谨慎也不科学。[6]

3.行政协议用语的梳理

部分学者在探讨有关问题的时候也使用了“行政协议”的用语，这一点在前面已经提到过，在司法解释和审判实务中，“行政协议”也经常被使用。在《行政诉讼法》修改后将部分“协议”纳入受诉范围后，“行政协议”的用法就大幅度增加，。这样，“行政合同”与“行政协议”的提法在实务中交错充斥，似乎并不影响交流，基本上在使用过程中并不刻意区分二者，而是当然地将其等同起来，选择起来比较随意，这一点我认为是需要通过统一立法予以规范的。

三、行政契约与行政合同的适用范围

首先，从行政契约到行政合同用语的变化中，学者也用概念之间的互换来取得学术上的统一对话，这说明二者研究的是同一现象，只不过在实务发展的过程中，行政合同的说法更加频繁，导致一些学者使用这一说法来代替行政契约。如果说行政契约在理论上代表着最广义的概念，行政合同代表狭义的概念，这并不能解决到底什么是行政契约（行政合同）的问题，因为理论上的争论仍然是将什么样的政府行为纳入这一范畴内，不论用哪一种说法，学者在解释这个问题的时候都必须回答什么是行政契约（行政合同）。其次，行政契约如果是最广义上的概念，其范围是涵盖狭义的行政合同概念的，但是一个更加广义的概念从用语的表达上，行政契约在用语上并不能胜任，一般人是无法想象这二者是有位阶层次的。也就是說，从语言上来看，契约就是合同的理解也不会有问题。为什么不能认可二者描述的是同一现象，只是对现象的具体内容上产生分歧呢？我认为大可以不用陷入这种“文字游戏”中，就像有一位小孩在回答两个人的问题时分别说“我的母亲是某某某”和“我的妈妈是某某某”，结果这两个人非要争论他的“母亲”和“妈妈”是不是同一个人一样。如果说还有第三个人来问，结果孩子回答“我的母上大人是某某某”，结果三个人为此争论不休，还非要为“母亲”“妈妈”“母上大人”排个层次，认为存在最广义的妈妈和狭义上的妈妈。当然学术上需要保持一定的严谨，但是这种严谨不应该变成无意义的钻牛角尖。虽然说这种用语上的混论会使得学术变得不谨慎，但是如果这个问题只是由语言表达的多样性导致的，那么在用语上的纠结似乎并不能够使对该问题的研究取得进步。第三，对于行政契约的用语基本出现于20世纪90年代刚刚研究该领域的学者的文章中以及一些对外国行政法著作的翻译中，这一点带有特定的历史文化因素和用语习惯的特点，也有受台湾学界的影响的因素在内。现在看来，对于行政契约在大陆的使用，并没有行政合同与行政协议运用得广泛。最后，通过认同行政契约就是最广义的行政合同，并不具有科学性，行政契约无法从契约所蕴含的不可替代的人文精神就推导出其范围大于行政合同是此前已经说明过的，另外，还需指出的是，从目前学界的讨论中并无法作出这样的结论。

四、行政合同、行政协议与法层面的规范用语

虽然说行政合同与行政协议在不同类型的法律文件和司法实务中都出现过，但是对于统一二者的用法还是显得有必要。法律用语不应该“朝令夕改”，保持统一的用语不仅有利于维持法律的严谨性，也利于塑造法律的品格。从立法层面出现的时间上来看，行政合同的提法早于行政协议，而用部分“协议”来解释合同造成了“行政协议”的提法呼之欲出。现在则二者都充斥于法律文件和司法实务中，这一点是没有保持对法律用语的统一造成的。而无论是司法文件还是案件实务中，对于“先前用语”的遵循都是有必要的。1997年统一的合同法的起草过程中，行政合同被排除在立法之外，错失了对其统一命名的机会。我认为，行政合同与此前的行政契约联系更为紧密，系从它发展并中国化的用语，在理论和实务的认可度更高。相较于行政协议，将行政合同作为统一的使用语言，还需要立法作出回应，以此统一我国在这个问题上的话语。

注释：

①余凌云.行政契约论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006：30.

②胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2015：455.

③应松年.行政法学[M].北京：经济科学出版社，2006：156.

④郑秀丽.行政合同过程研究[M].北京：法律出版社，2016：16.

⑤叶必丰.我国区域经济一体化背景下的行政协议[J].法商研究，2006（2）;何渊.行政协议：行政程序法的新疆域[J].华东政法大学学报，2009（1）.

⑥杨解君教授在《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》一书中提出，契约与合同存在不可忽视的区别，契约所表达的概念、所包含的意蕴以及背后所依存的精神、价值取向，是合同无法涵盖的。但是在这里，首先其谈论的是契约与合同之差别，即便我们承认这个说法无误，也不能当然推导出行政契约与行政合同的关系是包含与被包含，其次这一说法存在着作者的对于契约的情感观念，契约作为比合同更为悠久的概念，其承载的语言魅力当然与合同不同，但是这也并非就是拿来证明其学术上差别的理由。

参考文献：

[1]余凌云.行政契约论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006：30.

[2]胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2015：455.

[3]应松年.行政法学[M].北京：经济科学出版社，2006：156.

[4]郑秀丽.行政合同过程研究[M].北京：法律出版社，2016：16.

[5]叶必丰.我国区域经济一体化背景下的行政协议[J].法商研究，2006（2）.

[6]何渊.行政协议：行政程序法的新疆域[J].华东政法大学学报，2009（1）.

责任编辑：于蕾