岗聘分离，“末位淘汰”也能合理合法

刘福平

自今年2月京东宣布将“末位淘汰”10%的副总裁级别以上的高管后，3月15日正式拉开了京东“高管优化”的序幕。一个月内接连发布了五位或被“優化”离职，或被调岗的VP级高管，一时间舆论哗然。在京东官方承认实行末位淘汰制之前，京东刚刚完成新一轮的组织架构调整。

在2019年，人员流动、裁员和“末位淘汰”成为互联网企业的高频词。2月15日，滴滴CEO程维承认对业务重组带来的岗位重叠和绩效不达标的员工进行减员，整体裁员比例占到全员的15%，涉及2000人左右。在企业人力成本猛增的大形势下，对于不利于企业发展的员工，多被企业采用“末位淘汰”的方式予以解除劳动关系。那么，如何使这种优胜劣汰法则合法合理地广泛运用到企业与员工关系中，成为多数企业普遍关注的问题。

本文将从淘汰机制的必然性入手，通过相关案例分析其目前在实践运用中的困境，进而探索如何突破困境与枷锁，帮助企业在劳动用工管理中合法合理地运用淘汰机制。

淘汰机制存在的必然

众所周知，“以客户为中心，以奋斗者为本”是华为公司的企业文化之一，事实上华为在人力资源管理中运用“末位淘汰”机制已近20年。任正非曾表示：“华为干部不是终身制，公司不会迁就包括本人在内的任何人，“末位淘汰”是日常绩效考核工作体系，烧不死的鸟都是凤凰。”可见任正非对于不胜任、不称职、不利于公司管理的员工的管理法则即为淘汰“出局”。素有“全球第一CEO”之称的杰克·韦尔奇也曾在通用电气公司运用过末位淘汰机制，结果是使得公司员工充满危机感，重塑员工的竞争意识，激发员工的工作积极性和效率，企业才得以焕发生机。

事实上，“末位淘汰”员工绝非目的，而是一种手段。在全球化、市场化、竞争化的大背景下，综观全球企业管理、公司激励，企业人力资源管理建立淘汰机制是企业绩效管理的最有效手段之一。

淘汰机制发展的困境

●“末位淘汰”缺乏立法依据

在我国，《劳动法》《劳动合同法》以及其他法律法规立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第十六条规定：“劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位通过‘末位淘汰等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”这是我国立法第一次正式将“末位淘汰”纳入到法律的范畴，但在2013 年 2 月1 日起正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的文本中，并没有出现“末位淘汰”的规定，“末位淘汰”最终没有入法，仍然游离于法律或司法解释之外。

●司法实践中对“末位淘汰”持否认态度

2016 年 11 月 30 日，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，明确用人单位以“末位淘汰”为由单方解除劳动合同属于违法。该《纪要》虽然不能算是真正意义上的立法，但却可以在劳动争议司法实践中加以参考。通过中国裁判文书网检索全国已经审结的关于采用“末位淘汰”解除劳动合同的案例，发现大部分判决结果为用人单位系违法解除，应向劳动者支付赔偿金。因此，立法及司法实践的严格限制，给在人力资源管理过程中运用“末位淘汰”机制的企业带来了巨大的挑战。

●实务中运用缺乏灵活性

没有立法的明文规定以及司法实践认定，使得企业对于淘汰机制并没有充分理解，大部分企业都只是停留在其字面意义上，而在实践操作中以为只要考核成绩最低，就可以因此直接“出局”， 与其解除劳动关系，这就容易导致劳动争议频发，出现员工关系不和谐的现象。

淘汰机制的重新构建

在法律法规及行政政策文件尚未出台的情况下，如何合理合法有效地运用淘汰机制？我们可以采用两种形式规避实践中的争议内容。第一种即在不改变传统用工形式的情况下，充分与《劳动合同法》第四十条“劳动者不胜任”结合使用；第二种即为岗聘分离制度。

●保留淘汰机制不变，完善操作流程

用人单位可以继续采用“末位淘汰”机制，但是不直接与被评为末位的员工解除劳动关系，而是以不胜任的理由对其进行调岗或者培训，此后仍不胜任的再采用解除的方式，加上了调岗或培训的缓冲程序，员工在心理上也较容易接受，不易引发争议。但是需要注意以下几点：

第一，用人单位要有明确的可操作性强的工作绩效考核指标，以及明确何种结果视为不能胜任工作；同时在入职阶段，必须让劳动者签收确认《员工手册》及其他规章制度，以及让其签收确认《录用条件确认书》《岗位职责说明书》等文书，确保劳动者对考核流程知悉。

第二，用人单位在设置末位考核的标准及分数级别时，被评为末位的结果要与“不胜任”的考核结果相一致，这样才能保证末位者即是不胜任者。这样，在操作过程中注意以上两点以及不胜任的其他要求，即可使“末位淘汰”机制继续发挥其积极的作用。

●建立岗聘分离制度

关于岗聘分离，法律上并没有明确定义，一般理解为在用人单位与劳动者关系存续期间，根据劳动合同约定或者其他协议约定具体的工作岗位的期限，实现劳动关系的存续时间与工作岗位从事的时间以及岗位职责相对分离的一种管理制度。

在实践中操作和有效执行岗聘分离，一方面，企业须在本公司规章制度中明确公司建立并实行“岗聘分离制度”，且该制度依法进行民主公示程序；另一方面，企业在招聘入职阶段，对于新招的劳动者或者在劳动合同管理过程中，对于合同到期需要续期的劳动者，法律规定必须依法签订书面的劳动合同。那么在实际中签订《劳动合同书》的同时，可以再与劳动者签订一份为期1至2年的《岗位聘用协议》。具体操作细节有以下几点：

第一，在签订新的劳动合同时，“工作内容和工作地点”一条可无需约定具体的工作岗位和工作职责，可写某一类工作的统称，使用较为宽泛、概括的表述，比如从事秘书工作的，工作内容可以约定为“办公室行政工作”等；“工作地点”的范围也可相对宽泛一些，比如约定为地级市一级或省一级；对于“工作岗位以及岗位职责”可以不在劳动合同中体现，如果有设计该条款，则可约定：岗位职责按照双方签订的《岗位聘用协议书》执行。那么，这种情况下，用人单位即可在该岗位聘用协议中将具体岗位、任职资格、岗位职责、绩效考核标准等予以具体明确。

第二，在《劳动合同书》“工资支付”一条中双方可约定工资构成为基本工资加岗位工资的形式，约定具体的基本工资数额，岗位工资具体可体现在《岗位聘用协议》中。

第三，在《劳动合同书》或其补充协议中明确约定：在劳动合同存续期间，用人单位与劳动者针对从事的具体工作岗位及职责签订《岗位聘用协议》，如果《岗位聘用协议》期限届满，经考核，该劳动者未能完成《岗位聘用协议》约定的岗位职责或者达到考核标准，不适合该工作岗位的，用人单位可根据劳动者的工作能力及单位的经营需要另行安排新的工作岗位或工作内容，根据调整的岗位另行执行新的薪酬标准、考核条件、岗位职责，并另行签订新的《岗位聘用协议》。

另外，员工也可根据自己的表现及适应能力自行选择与单位协商调整到另一个工作岗位。并且，在协议到期终止起至双方另行约定新的岗位、签订新的岗聘协议时止，因为没有岗位，故用人单位无需支付其岗位工资或按照薪酬制度规定的待遇，仅依据双方签订的《劳动合同书》支付其基本工资即可。

实行岗聘分离制度的注意事项

通过中国裁判文书网进行大数据检索，发现目前我国有部分企业实际已采取了岗聘分离制度，且法院也对此做出了肯定的裁判认定。比如2016年由苏州市虎丘区人民法院审理的一起劳动争议（详见[2015]虎民初字第2202号），案情如下：

被告公司制定有合法有效的《职位聘任制度》，原告杨某与被告签订《中高层管理者劳动合同》一份，约定双方之间成立无固定期限劳动合同，原告任公司一般管理人员职务。同时原告与被告签订《岗位聘任协议》一份，约定双方经平等协商同意，在原来签订劳动合同的基础上自愿签订本岗位聘用协议，共同遵守本协议所列条款。

在《岗位聘任协议》期满后，被告向原告发出新的《职位聘任通知书》一份，载明：为公司经营发展需要，经公司领导会议决议，公司决定对你进行聘任，具体聘任内容如下：一、聘任你任制造部制造一课一系系责长一职，工作内容为生产计划管理工作等。但原告接到新聘任通知后一直未到岗，经双方多次沟通后单位以旷工为由予以解除劳动关系，原告遂起诉要求被告支付违法解除赔偿金、经济补偿金等。

法院经审理认为“被告公司施行职位聘任制度，除与劳动者签订劳动合同外，还就劳动者具体从事的工作岗位及工作内容另行与其签订《岗位聘任协议》或者向其发放《职位聘任通知书》”“与《岗位聘任协议》相比，新的《岗位聘任通知书》除了将原告的工作岗位由生产部生产管理课调整为制造部制造一课之外，在工作地点、薪资待遇及所担任的职务方面均无变化，本属用人单位的经营自主权范围，且不违反双方劳动合同中‘原告任公司一般管理人员职务的约定，更重要的是，双方在此前签订的《岗位聘任协议》中明确约定‘乙方同意甲方根据其经营需要、乙方工作能力及其表现而合理安排或者调动的工作岗位，根据该约定，被告享有对原告进行合理调岗的权限，原告应当服从”等内容，最终判定驳回原告请求。

从以上案例可以看出，司法实践中对于岗聘分离制及用人单位与劳动者签订的岗位聘用协议的效力是予以认可的，即该制度是具有可操作性的。那么，实行岗聘分离制度时应当注意哪些事项呢？

第一，公司需要制定相应的规章制度，且该制度须依法经过民主公示程序。

第二，调整工作岗位须在劳动合同中约定的工作内容范围之内进行调整。调整前后的工作岗位须同属于一个工作范畴，需具有一定关联性，避免前后岗位工作性质、特点、职责、考核标准、能力要求差异太大，从而被认定为调岗缺乏必要性、合理性，造成违法调岗的风险。

第三，岗位聘用协议到期终止后，无法及时安排新的岗位或者双方对于新岗位无法达成一致的情况下，不要采取过激的强制工作转交行为，必要时适当地安排其他工作，比如辅助性的工作内容等，避免员工因情绪波动较大而引发不必要的劳动争议。

第四，并非所有员工都要采取岗聘分离制度，一是因为岗位聘用协议的约定期限普遍较短，这会让人力资源部门劳动合同及岗聘分离协议的管理要求大大提升，稍有工作疏忽就有可能引发争议，所以对于普通基层员工、薪资待遇较低的员工仍采用传统用工形式；二是该种制度及用工形式对于企业高级管理人员来讲，适用效果更好；三是因为我国法律对此尚未有明文规定，只是司法机关予以了裁判倾向。综合以上内容，在实际操作该制度的过程中，一定要具体问题具体分析，全面把控岗位调整过程中可能出现的风险。

第五，全面考核及公平公正的评价，是该制度有效执行的保障。

通过实行岗聘分离制度，一方面可以在岗位聘用协议到期前发现能力达不到岗位要求的员工，可以将其调整到其他适合的岗位，同时使能力强、表现突出、能为该岗位创造价值的员工获得晋升机会或为其提供发展平台；聘用协议到期的，也可根据自己的能力表现申请调到其他岗位，实现自由选择，双向选择。在我国法律尚未有明确规定的情況下，采用该制度能够在一定程度上突破企业在实际实施过程中的法律枷锁和人力资源的管理困境。

无论企业采用何种模式构建人力资源淘汰机制，企业都需要倡导“能者上，平者让，庸者下”的用人理念，这样可以使员工有随时调岗的心理预期及承受能力，以保证淘汰机制良好的运行，构建和谐的员工关系。

综上所述，在经济高速发展和企业激烈竞争的形势下，企业改革势在必行。一方面引入新进人员，留住优质人才，用激励机制促进员工提升个人及团队能力水平和业绩；另一方面，同时需要建立起反向的淘汰机制，裁减富余人员，将不称职、不适合甚至有碍企业发展的员工释放于组织之外。企业必然需要保留并重塑构建这种“奖勤罚懒”的淘汰机制，从而实现对企业员工能力的激活，提升企业竞争力。

作者 劳达laboroot高级咨询顾问