消费者被算法算计的利与弊

田梦驰 侯利阳

中国消费者协会联合人民网舆情数据中心共同发布的“2018年十大消费维权舆情热点”显示，大数据“杀熟”现象备受消费者关注，引发了诸多批评和争议。

感到不公平是否意味着合法权益受到侵害

随着法治环境的完善和维权意识的增强，消费者在遭到大数据“杀熟”而感觉不公时，拿起法律武器维护合法权益的呼声日渐高涨。然而，法律是一种利益平衡的社会管理工具，其关注的应当是社会整体利益的“客观减损”，而非某一方个体利益的“主观侵害”。即便笔者自身对大数据“杀熟”的行为也深恶痛绝，但法律的分析终究要建立在客观、理性的思考之上。总体而言，目前与价格相关的法律法规主要为《消费者权益保护法》与《价格法》。下面我们基于这两部法律规定的具体权利关系对于大数据“杀熟”行为进行简要分析。

首先，我国《消费者权益保护法》赋予消费者知情权，即消费者有权知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况。众所周知，消费是社会再生产的重要环节，合理、适度的消费能够推动生产的发展，消费环节所体现的市场需求也能够为生产决策提供重要信息。这就要求消费者的消费行为是建立在对产品或服务具有一定了解的基础之上，把钱花在明白处，否则容易扭曲市场信号。经营者应当向消费者公开其所提供的相关商品或者服务的各种信息，尤其是所采取的定价模式。经营者在实施大数据“杀熟”行为时应当向消费者承担相应的告知义务;换言之，经营者应当通过某种方式事先告知消费者相关的定价模式，否则就可能会侵犯消费者的知情权。

其次，《消费者权益保护法》还规定消费者享有公平交易权，确保消费者获得质量保障、价格合理、计量正确等公平的交易条件。这也是为了保障消费环节的良性运转，防止无良商家过度侵害消费者利益以致挫伤消费环节的积极性。同时也应当注意到，市场经济中的交易本身就包含讨价还价的博弈，买卖双方或者不同买者的议价能力不同，利益分配的结果自然有所差异。因此，评判交易条件的公平与否应当采取相对客观的标准，比如生产成本、供求关系等市场因素，允许存在一定浮动区间。因此，如果大数据“杀熟”行为未超出合理限度，我们很难仅仅因为不同消费者获得的定价有些许差别就认定经营者侵犯了消费者的公平交易权。

再次，《价格法》第十四条第五项以及《反垄断法》第十七条第六项禁止的价格歧视行为是经营者针对其他经营者实施的，不是经营者针对终端消费者的。立法目的是维护市场竞争秩序而非直接保护消费者利益。一般的个性化定价行为只要不存在欺骗、诱导等，均不构成价格欺诈行为。

因此，我们认为根据我国相关法律的规定，如果经营者已经事先告知消费者其所采取的定价模式，那么单单以大数据“杀熟”行为难以认定消费者的某项具体合法权益受到了侵害;但如果经营者未提供相关信息，则大数据“杀熟”行为可能会违反《消费者权益保护法》的相关规定。

大数据“杀熟”动了谁的蛋糕

“杀熟”行为引发舆论争议的主要原因在于它使诸多消费者感到不公平，这种不公平的感觉即便是在消费者已经被事先告知的情况下也难以消除。然而，作为法律工作者我们需要克服基于消费者的主观判断。如果我们从经济效益这一层面来看，大数据“杀熟”行为不但不是消极的，反而具有促进经济发展的积极作用。

不同消费者对同一商品或服务愿意支付的最高价格有所不同，如果经营者能够利用算法技术最大限度地贴近消费者愿意支付的最高价格进行定价，企业将会持续销售产品，直到消费者的估值低于边际成本为止。与统一定价相比，这一定价方式能够吸引原本不愿意购买商品或接受服务的边缘消费者与经营者达成交易，客观上增加了社会总产出，是把“蛋糕”做大了。同时，由于经营者向每一消费者都索取了其所能接受的最高价格，未能给消费者留有剩余利益，相当于在分“蛋糕”的过程中，经营者不仅将原本属于消费者的部分“蛋糕”装进了自己的口袋，而且将做大的那些“蛋糕”也全部收入囊中。

事实上，利用大数据描绘用户画像的算法技术虽然十分发达，但也难以计算每一位消费者愿意支付的最高价格的精确值。多数情况下，经营者只能大致区分出几组不同类群的消费者所能接受的近似价格，还是会给消费者保留一定的剩余利益。因此，这一定价方式在创造更多交易机会的同时可能会增加部分消费者的福利。例如，假设出租车载客从某一地点去往相同目的地需要额外付出的成本为40元，甲、乙、丙三名消费者所能接受的最高价格分别为65元、80元和95元，高于这一价格，他们就会选择不出行或者乘坐其他交通工具。如果采取统一定价，出租车更愿意将价格定为80元而非65元。因为，虽然65元的定价能够促成三笔交易，但出租车只能赚取75元利润;而80元的定价虽然只能促成两笔交易，但却使出租车赚取85元利润。此时，有一名消费者的需求没有得到满足。但是，如果允许出租车采取个性化定价，它可以向三名消费者分别索取60元、75元、90元，此时，出租车能够赚取105元利润，三名消费者的需求均得到满足，并且他们实际支付的价格也都低于其愿意支付的最高价格。从这个角度看，个性化定价增进了社会福利。因此，我们不能武断地认为大数据“杀熟”行为必然会减损消费者福利。

应对：法律规制还是消费者“用脚投票”

其实，对法定权利的解释和经济效益的分析都具有一定的不确定性，尤其是预测消费者的行为决策时，很难得出确切的结论。在上述出租车的例子中，消费者丙愿意支付的最高价格为95元，即便实际支付了90元，他仍然能够保有5元的剩余利益;但是，丙如果知道甲、乙只需要支付60元、75元，很可能会产生上当受骗的感觉，这种不公平感也许会让他放弃交易，即使这一交易本身对他而言是合算的。我们很难预测个性化定价对消费者福利、社会总产出究竟会产生什么影响，在消费者能够自由选择是否进行交易、与谁进行交易的情况下，也很难认定他们的某项具体权利受到了不法侵害。因此，单单因为大数据“杀熟”行为影响了消费者的情感就通过法律手段对之禁止欠缺正当的基础和明确的标准。

现代科技的发展使社会关系发生了一定的变革，法律不是规制科技，而是调整被科技改变了的法律关系。具体到大数据“杀熟”现象，这一新的技术并未产生新的交易关系，而是傳统经济行为的线上化表达——生活中，消费者在一些小型商店购买服装等商品时经常需要“讨价还价”，对于同样的商品，不同消费者最终的购买价格不尽相同。诚然，以“明码标价”为代表的统一定价模式广受消费者青睐;但同时，以消费者支付意愿和议价能力为基础的个性化定价模式也是传统经济行为的常态。线上交易的不同之处在于，经营者利用算法技术单方面给出报价，消费者没有参与议价的机会，只有选择接受与否的权利。如果没有其他经营者提供多样化的交易条件，消费者很难进行其他选择。但是，如果市场竞争充分并且信息传递通畅，消费者不接受某一经营者的报价或者对其个性化定价的商业模式感到不满时，很容易转向其他提供相似商品或服务的经营者。消费者“用脚投票”来选择其认可的定价方式和交易对象，能够倒逼经营者审慎选择为大众消费者所接受的商业模式。

因此，法律规制的着眼点不在于大数据“杀熟”行为本身，而在于保护消费者的知情权以及维护充分竞争的市场环境。如果经营者隐瞒信息，又或其所实施的个性化定价行为产生排除、限制竞争效果，例如，具有市场支配地位的经营者实行掠夺性定价，那么相关执法部门应当对之禁止。此外，如果企业搜集、利用用户信息的行为侵犯了相关主体的人身、财产权，那么当事人亦可依法主张权利。但总体而言，对于大数据技术应用以及“杀熟”行为这种商业模式本身，我们应当持法无禁止即可为的基调，应当报以更加开放的态度，在鼓励创新的同时，充分发挥市场自治的作用。