中国在巴西投资耕地的主要几种法律风险及其防范

夏琦

摘 要：随着中国与巴西的频繁贸易往来，巴西凭借着优越的地理环境，吸引中国投资者的目光。文章介绍了中国向巴西投资耕地的必要性，从巴西的投资环境入手，分析投资环境包括硬环境和软环境。总的说来，巴西适合中国在其投资耕地，但这也并不意味着完全没有风险。首先，中国国内法本身的法律风险。包括种子出口，保险等法律风险。其次，巴西法层面的法律风险有：合同、劳工等法律风险。文章的最后是针对上述风险所提出的应对策略。

关键词：耕地投资；法律风险；防范措施

一、海外耕地投资的概念

对于海外耕地投资的概念，学界至今尚未对其做出明确界定。王飞认为，海外耕地投资意味着国内法人、非法人组织和自然人以资金、技术、设备等出资，换取其他国家耕地的所有权、独立使用权或共同使用权，从事农业生产的跨国经济行为；粮农组织①认为这是外国投资者在另一个国家的大规模土地收购：通过购买，租赁或特许经营协议长期或短期的转让土地的所有权和使用权；王蕾，卢新海认为耕地投资是指具有投资决策权，并对投资结果负责的多类型投资主体为了满足自身的战略发展需求和对农业自然资源和粮食农产品的需求，通过购买，租赁或特许经营协议等直接或间接拥有其他国家土地的所有权和使用权，目的是在大宗农产品种植的基础上建立，控制和经营大规模农业生产项目。

从上述观点可以看出，海外投资是国内投资者在海外设立各类企业或购买股份或参股以进行生产经营的活动，这其中就包括对耕地方面的投资。海外耕地投资只是以土地为目标的跨国经营，但王飞强调行为的商业性，粮农组织的定义较完整，但也缺少对海外耕地投资的性质和动机的表述。我个人比较倾向于王蕾，卢新海的观点，他们不仅对投资行为事实、特征有概括，还关注海外耕地投资的性质、来源、目的、动机。

二、中国政府在巴西投资耕地的主要法律风险

（一）中国国内法层面

1.种子出口法律风险

在境外使用国内种子受到我国法律严格的管制。法律规定：国家鼓励种子出口，但原则上不允许将“不对外交换”的种质资源出口。特殊情况，应报经农业部批准。法律还规定禁止两系杂交水稻种子出口，三系杂交水稻保持系和不育系亲本不允许出境。这项规定虽是出于对杂交水稻知识产权的保护，但却对我国在外进行耕地投资造成两方面的不利影响，一是它降低了巴西国有企业的年产量，影响了国有企业的经济效益，也间接地影响了我国的经济利益；二是不能用这些优质的种子在巴西境内种植，就不能试验与中国不同的地理位置、气候条件，土壤质量下的杂交水稻的改良技术，这本质上限制了杂交水稻的发展。

2.保险法律风险

目前的海外投资保险制度的三种主要模式：以美国为代表的双边主义模式，以日本为代表的单边主义模式，和以德国为代表的混合模式。我国出口信用保险公司已初步启动海外投资保险业务，其“投保指南”规定，以未与中国签订双边投资协定的国家的投资项目才是合格投资项目为承保对象，由此可见，我国目前采取单边主义模式。由于单边投资保险模式不是基于双边投资协定，保险机构实现代位的依据只能是外交保护权，而外交保护的实施长期存在争议，受“用尽当地救济”、“国籍继续”等基本条件的限制。可以看出，这不利于保护海外投资者。

（二）巴西国内法层面

1.合同法律风险

由于海外耕地投资是一项周期性较长的投资，若东道国经常修改本国的相关法律法规或出台新的政策，很容易使得合同的内容得不到切实的履行，要适当规避相应的风险，其中合同的风险主要有以下三种：第一，合同条款设置风险。某些合同条款如果设置不当，会对后续履行产生一定的风险。比如关于土地面积的条款，对于是城市用地还是农村用地，是否会因为东道国法律的修改而改变。第二，合同违约责任风险。实际上，任何交易主体都可能违约。在法律层面，赔偿金、违约金是控制合伙人风险的常用手段，但应该指出，一些间接损失难以证明。此外，有时候合同中规定的违约金和赔偿金远低于实际造成的损失。第三，合同履行风险。在投资合同中，投资接收方主要关注投资方的投资金额、项目和实施情况，以及是否能最终促进当地经济发展。而投资方关心的是所投入的资金最终能否收获合同约定的农产品。但是，由于农业投资项目周期长，农业生产受自然因素影响很大，投资方的投资进度不确定性，增加了合同的履行的风险。

2.劳动法律风险

劳动法律政策是东道国保护当地劳动力的手段，同时也影响了中国进入东道国市场的步伐。在巴西，劳动法（包括宪法）的规定非常明确和可操作性。在工资方面，不仅规定了雇主应提供与其工作范围和复杂程度相对应的工资， 更明确禁止雇主随意降薪 （除非集体合同或劳动合同另有约定）。此外，巴西法律特别关注夜班工作，中国法律则没有明确提及。在巴西，安排员工在周末和假期加班的公司必须获得劳动部的特别许可。这意味着公司在巴西安排工人加班的难度要高于中国。在协议解除方面，根据巴西劳动法，劳动合同在无正当理由下也可终止，这容易使得当地工人随意解约率上升，增加企业的成本。②这就要求企业对巴西的劳动法熟悉，不然就要交昂贵的学费。

三、中国政府在巴西投资耕地的主要法律风险防范

虽然中国的海外耕地投资行为可能面临更多的风险与挑战，但为了长远目标，仍需要积极与巴西开展业务，但也并不是盲目的。面对上述存在的法律风险，中国应积极地实施相应的对策，以期达到规避风险的最大化。

（一）中国国内法层面

1.适当放开种子出口限制

在《中国进出口农作物种子管理暂行办法》頒布之后，即使有与之配套的《植物新品种保护条例》，但对于种子出口限制与当前对外投资理念仍有不相适应的地方。对此，我国应根据现有的法律法规对不符合现实经济发展状况的限制出口的种子目录进行修订，取消在国际上不具有竞争优势的种子，适当放开种子出口限制。

2.制定专门的海外投资保险法规

中国尚未出台一部专门的海外投资保险法，只有国家发展和改委委员会和中国信用保险《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》和中国信用保险的“投资指南”，这并不能撑起整个海外投资保险体系。根据“投保指南”的规定的承保对象可知我国目前采取单边主义模式，单边主义不利于本国保险机构理赔后，其自身代位求偿权的主张得不到有效行使。所以，应尽出台海外投资保险法，对有关海外直接投资的保险范围，特别是耕地投资具有的特殊风险纳入保险范围，此外对承保条件、保险金额和代位求偿权等问题也需要特别规定。充分发挥政策性保险的作用，积极调动商业保险机构的积极性，通过法律确定保险机构在海外投资中的地位。

（二）巴西法层面

1.针对合同法律风险的防范对策

耕地投资合同本就是投资期限较长的合同，为避免东道主国家的法律朝令夕改，在订立合同时，首先应加上稳定条款和重新谈判条款。东道国保护外国投资者利益的法律只能经过法定程序才能改变，但外国投资者在投资期间不可避免地会担心相关法律因政治因素而发生变动的情况发生。为了消除外国投资者的这种担忧，一些发展中国家在本国的“外国投资法”中规定了稳定性保证的条款。增加这一稳定性条款，可以防止东道国政府在外国公司开发项目产生收益时通过国有化等法律措施把开发项目占为己有。纵使这种稳定条款在国际法上的效力有诸多争论，但若东道国根据其本国经济的变动而调整法律或将合同毁灭，这不仅东道国的国际声誉毁于一旦，还可能面临国际法责任。重新谈判条款是指在合同履行发生重大情势变更，且继续履行会对一方产生不公平时，合同双方应首先本着诚意进行谈判，修正合同实质條款，以恢复双方的利益平衡，从而促进合同的继续履行。重新谈判在国际能源合同中运用广泛，中国和巴西两国可借鉴能源合同中的此项条款将其运用于耕地投资领域。其次，针对合同违约，商定具体违约范围，损害程度，明确赔偿责任。最后，做好合同管理工作。要积极跟踪合同履行情况，及时排查和解决合同中的潜在风险。

2.针对劳动法律风险的防范对策

对于巴西有关的劳动法律，中国境外企业应高度重视其与中国国内的法律政策的区别。首先，在人事方面，要尊重巴西当地的文化观念。选聘专门的企业经理人，对其进行综合考核和全面培训，再担任人力资源方面的工作，这可减少企业与巴西当地职工的矛盾。其次，对于薪酬与工作时间方面，除了遵循当地的劳动法，正确地进行安排劳动时间，保障劳工的休息，假日权利外，还可以给予员工福利。福利保障与绩效挂钩，对于绩效高的员工进行发放福利，提高他们的工作积极性。此外，保障劳动者健康与安全，在企业内部普及包括特别危险的知识和经验，向当地政府、雇员和工人组织提供其生产运营的安全与健康信息，特别是涉及危险场合以及与新产品加工相关的保护措施。

四、结束语

随着社会开放程度越来越高，中国企业“走出去”战略向前迈进一大步，与世界各国建立了更密切的国际往来。海外耕地投资本身是一项周期性较长的投资，中国在巴西进行耕地投资也面临着多种风险，不仅有来自中国法律方面的风险，还有来自投资东道国巴西的法律风险。中国国内法本身对于海外耕地投资方面的内容和条款规定的过于分散，不成体系。此外，巴西本国的法律对中国企业在其投资设置了诸多障碍，除了应对巴西本国相关法律所带来的风险，还必须应对其经济风险和政治风险。这对于中国企业还说是一件十分艰难的事情，为此，企业首先认清风险及风险发生的原因，提前做好防范准备。其次，跟踪与动态分析风险之后，安排对应的解决措施，将损害降到最低。

注释：

①FAO：土地权属和国际农业投资[EB/OL].http：//www.Mofcom.gov.cn/aarticle/.2010.

②关于直接投资的巴西与中国劳动法对比.法律咨询网（http：//www.110.com/ziliao/article-742989.html）

参考文献：

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[2]王蕾，卢新海.海外耕地投资的概念渊源与界定[J].当代经济2016，（01）.

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[5]吴启龙.中国农业企业对外直接投资的影响因素研究[D].安徽财经大学.2016.

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[7]袁保国，邓岩.完善种子出口和制度建设，提高我国种子国际市场竞争力[J].种子科技，2009，（07）.

[8]梁咏.中国投资者海外投资法律保障制度研究[D].厦门大学.2009.

[9]李艳君.中国农业对外合作：现状、问题与对策[J].中国经贸导刊，2016，（10）.

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[11]王立军.东道国劳工保护法律对中国海外企业的影响[J].前沿，2011，（24）.

[12]邹蓝.从巴西130年的政治摆钟看中拉关系.中国改革网（www.chinareform.net/index.php？a=show&c=index&catid=57&id=29186&m=content）.