现代民法从“契约”到“身份”的回归

2019-07-15赵竞竞

法制博览 2019年5期

摘要：现代民法发展至今，经历了从“身份”到“契约”，再从“契约”回归“身份”的沿革历程。在这一过程中，“契约”与“身份”的含义都发生了巨大变化，民法关注的重点从形式正义演化为实质正义，对个人权利的保护从均等保护到向弱者倾斜，其保护范围也从专注个人利益发展到兼顾社会团体利益。

关键词：契约;身份;现代民法;契约正义

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）14-0001-03

作者简介：赵竞竞（1987-），女，浙江金华人，上海财经大学，博士研究生，上海财经大学浙江学院，讲师，主要研究方向：金融法学。

一、从“身份”到“契约”

（一）所谓“身份”

法律史学家梅因在谈到古代私法发展时曾经提出过一个关于“身份”与“契约”的经典命题。他指出，“在‘人法中所提到的一切形式的‘身份都起源于古代属于‘家族所有的权力与特权”，“身份”与“作为合意的直接或间接结果的那种状态”相对，表示人格状态。①

与后世的许多学者将家庭关系视作契约关系不同，②梅因认为处在家庭等身份关系中的个人因受到各种外在关系的制约，本身不具有为自己利益做出决定的能力，从而缺乏用“契约”达到约定的必要条件——在家长制社会中，子女在一个家庭中没有对外的法律主体身份，作为一家之主的父亲可以支配家中的所有资本，包括子女的人身，因而家长对子女的权力就逐渐转化为一种身份利益，即所谓的“家父权”③。在这样一种认知下，身份被视为一种对于人格状态的限制——既没有自由，更无平等。④

（二）所谓“契约”

契约作为债的主要内容，最早在罗马法中得以成文固定：“一项契约是两个或更多的人之间就契约规定的作为所导致的同一效果达成意思合致的协议”。⑤相对于前述梅因所提出的“身份”状态，“契约”是一种更能体现人与人之间平等关系的人格状态。当事人通过意思表示一致来缔结契约，其根本前提在于对话双方享有平等的话语权和谈判地位，因而在契约关系中不存在特权关系或是一方对另一方的强制，个人以追求自身利益最大化为缔结契约的根本目的。

随着商品经济的不断发展和社会分工的日益精细，家庭团体作为一个社会单位发挥的效用越来越低。以“家族”或“家庭”为主流的基本社会构成逐渐为“个人”所替代，而从原始的氏族家庭范畴中分化出来的个人，其作为个体本身所应具有的权利越来越受到关注。相较于此前的家族团体，人生而平等以及合意至上的理念为契约的缔结和执行铺平了道路，此前在罗马法中既已存在的“契约精神”开始备受推崇。

到了19世纪，契约观念受到了空前的重视。在这个被西方学者称为“契约世纪”的时期，契约开始被赋予强制执行力：即不可因国家、家长意志而改变。⑥与此同时，由于个人与个人之间的契约关系成为了构成社会连结的基本单位，“个人”开始成为民事法律所调整的基本单位。梅因将其总结为一场从“身份”到“契约”的运动。⑦

由“身份”到“契约”的演进代表了民法规范的社会单位由国家、家族团体拆分为个人的一个历史进程。强调个人自由和个人权利是这一时期民法发展的主旋律，因而此处与“契约”相对应的“进化前”状态应当是忽视个人自由的等级团体。

二、现代民法中的“身份”再定义

虽然从19世纪开始迅速发展起来的契约观念使得世俗化的契约交易已然成为社会运行的常态，但发展到20世纪之后，契约社会结构的弊端却逐渐开始显现出来。契约的缔结建立在参与各方谈判的基础之上，而只要是谈判，就无法确保绝对的平等，不论是形式地位上的，还是内容实质上的——民事法律仅仅保护平等的民事主体参加社会活动的权利，但却不能保障平等其本身。因此，处于谈判弱势地位的个人就开始选择结成团体，以期依靠团体的托庇来取得更多的谈判优势。在这一时期，开始出现一些基于个人意愿而自然形成的、“介于公权力和高度分散的个人之间的团体”⑧。由于这些团体内部的相似性以及其外部的特殊性，相应的法律也开始因为规范特定的范围或特定类型的主体而具有特殊性。伊尔蒂将这些具有特殊适用性的法律称为“团体法规”。团体法规通过“具有公共权威的契约”对个人在不同的范围或社会团体中的地位进行保护，而这种在社会团体中的地位就是个人在新时期所享有的“身份”。⑨

这种团体法视角下的“身份”与梅因所谓的“身份”在内涵上截然不同。在团体法视角下的身份关系，是建立在个人拥有一套完整权利的基础之上的。此时的团体不再与血缘或者家族活动相关，更不再是一种传统等级划分制度之下的团体，而是一种基于个体自愿而自发或自然结成的利益共同体。其产生的根本初衷是为了更好地争取个人权利，而不是为了在不同团体内部设置有差异的利益。更进一步说，团体法视角下的身份首先就是一种自由选择的结果，是个人为了一种更大的自由而自愿地让渡自己的一部分自由给某个群体，而不论这种让渡到底是由谈判弱势群体自发形成的，如工会、消费者保护协会等;抑或是基于相同领域内的商业活动或利益价值而自然形成的，如财团、商人行会等。

若说从家族社会到契约社会的演变是历史的必然，那么从契约社会“回归”到团体社会则更是社会发展新的动力。

三、从“契约”到“身份”

（一）大陆法系——从“个人”到“法人”

1.法国民法典中的个人自由主义

方流芳说：“在近代民法中，只有像细胞一样分别存在的单个自然人，没有多数细胞聚合而成的组织器官……一切民事关系不外是单个自然人之间权利和义务的牵涉。”⑩这一提法虽不尽可适用于所有的近代民法规范，但在近代的法国民法典中却得到了充分的體现。1804年的《法国民法典》在开篇第一卷就规定了“人”的民事法律地位：“所有法国人均享有民事权利”，○11其中既不包含外国人，更未提及法人或团体。因此可见，法国的民法典只在法律上承认自然人为主体，而并没有承认法人的民事主体地位。对于团体身份的内容避而不谈，立法者更多的是出于以下几点考虑：

首先，在法国大革命之后，法典起草者受当时法国个人自由主义思潮的影响甚深。每一个自然人的利益在被放大后得到前所未有的重视，相应的，团体的利益就不再能够得到相当的关注。事实上，相比法人或团体的法律地位，法典起草者更关心的显然是诸如人身安全、婚姻自由、监护等在当时更具有“革命成果属性”的问题。

其次，无视对团体的保护恰恰反映立法者在当时最现实的“自我保护”意识。在法国大革命期间，民众团体在推动革命方面发挥了至关重要的作用。拿破仑在制定民法典时，必然不愿意封建行会组织利用法人或社团的形式死灰复燃进行“复辟”。事实上，就连法国大革命的领导者们都曾对“团体主义”心存戒备。在当时的社会主流观念看来，团体是一个与国家主权紧密相连的概念，而不论哪一个个体成员自设团体，本质上都是对國家主权的背离。○12

当然，法国立法者对于团体地位的立法态度并没有一直保持消极，随着资本主义商品经济的发展，社团法人特别是公司大量产生，逐渐成为一种无法被忽视的社会力量。于是到1807年，法国商法典的颁布最终承认了商人组织和公司的法律地位，而随后有限责任公司形式的出现则标志着法人制度发展更为成熟。与此同时，1804年《法国民法典》所强调的完全的、绝对的和毫无限制的自由也逐渐发生了变化。20世纪60年代以后，资本主义社会中垄断企业的形成以及经济危机的爆发使得自由放任开始被国家干预主义所取代。这一时期，立法者开始意识到契约自由应当受到限制——契约当事人虽然享有缔约自由，但是他们所享有的缔约自由应当受到限制。○13至此，法国民法和其他大陆法系国家的民法一样，开始呈现出一些新的发展趋势：在从‘身份到‘契约的运动过程中，同时又出现了从‘契约到‘身份的返潮和回归，契约自由开始走向了契约的社会化。

2.德国民法典中的团体主义

有学者将德国的民法描述为符合德意志民族精神的立法，而这种使德国民法典与法国民法典产生巨大差异的民族精神又被归结为“日耳曼民族的团体主义精神”○14。德国并没有经历过像法国那样的社会分裂和变革，因而长久以来的“团体主义精神”始终得以保存，这一切都使得在德国，团体作为一种基本的社会构成单位，其地位与自然人并无实质差异。也正是因为如此，早在普鲁士的“普通法”以及奥地利和萨克森的民法典中，就已经有对于团体和法人制度的规定。

与法国的制法顺序恰恰相反，德国在民法典以前已经颁布了1800年商法典，其中延续了普鲁士“普通法”以及奥地利和萨克森的民法典中一贯的做法，早早地就承认了商业团体的法律地位。随后颁布的《德国民法典》则继续保持了这一设定，明确规定了团体和法人的民事权利义务：德国民法典在人格人的概念之下并排列出了自然人和法人作为民法的主体，○15同时将法人分为三类：社团法人、基金会和公法人，并且以69条之多的条款对法人制度作了系统的规定，其内容包括法人的权利能力、行为能力、法人的分类、法人的设立和法人的清算等等。

（二）英美法系——从契约自由到身份保护

美英两国的新兴资产阶级在取得社会支配地位之初，将普罗大众从封建社会神学和行会的束缚下解放出来，通过宣扬个人的权利和自由来吸引信众以巩固自身的地位。为了守住这种来之不易的自由状态，防止重蹈封建旧制度的覆辙，政府被要求作为“守夜人”而存在，法律则被要求创立一种秩序以规范和保障契约自由和契约安全。到了20世纪初，契约在法律中的发展已然达到了顶点，法律表现出了对个人意思自治从未有过的重视。恰如赫伯特·斯宾塞在《正义》一书中所说的：自由签订契约的权利是“不受限制的作出承诺的权利”○16。这是一个疯狂的时代，保护企业利益，刺激经济尽可能快地增长，成为了这一时期其他相关法律的全部重心。

然而，随着资本主义自由经济逐渐发展壮大到了垄断资本主义经济阶段，不受限制的契约自由造成的弊端开始充分显露出来：契约的订立常常是单方地位优势的产物。从社会整体的角度来看，契约的绝对自由已经不利于社会的和谐发展，甚至只会导致贫富的急剧分化和社会的动荡。○17到19世纪末，英美契约法迎来了新的变革——“从契约到身份”的社会运动开始成为主流。个人的意志不再被视作完全不受限制，取而代之的，更多关于“身份”的提法开始出现，个人被赋予各种各样新的“身份”后才重新纳入权利义务的考虑范围。

四、“身份”概念回归背后的民法价值转向

伊尔蒂对于民法从“契约”到“身份”的回归有过这样的解释：回到“身份”并不意味着回到团体内部的规则，而是过渡到和约型的法律，即从单个的团体和公共权力之间的协议中产生出来的法律。因此，与其说这是个人重新获得意思自治或者说是非国家法的重新出现，不如说是一种不同的权力体系，是统治力量之间的另一种关系。○18把现代民法对于“身份”关系的再塑造理解为一种不同的权利体系的构建，或许能够在一定程度上解释这样一种民法概念回归的现象。在这种现象的背后，隐含着民法价值的一些发展趋势。

（一）关注重点从形式正义演化为实质正义

可以说，“从身份到契约”理论的发展使得自由与平等之名深入人心，每一个独立个体都得以意识到自己是完全自由与平等的。而平等个体之间的契约一经成立，其神圣的状态即被固定，这种契约理念所蕴含的自由平等精神折射并促进了一个社会的文明进程。正是在此背景之下，现代民法开始重新正视每一个个体的身份，以及由这个身份所造成的契约谈判中的不同地位。只有在此基础上消除权利偏差，才有可能实现当事人之间实质的平等。

（二）对个人权利的保护从均等到倾斜

近代民法开始对个人权利的无差别重视使得“平等”在某种程度上得以实现，尽管这种平等仅局限于程序层面。正如历史上曾经真实发生在大多数国家的情况那样，市场经济的发达和工业化分工的细化，使得贫富差距越拉越大。仅仅从程序上表明对个体权利的均等保护已然不能解决个体因身份差距而实际产生的不平等问题。因此，现代民法开始以有偏差的保护来实现实质上的平等，即对契约关系中处于弱势地位的个体给予更加优位的保护。

（三）保护范围从专注个人利益到兼顾社会团体利益

由经济学理论的基本假设可知，经济人的存在必然以追求个人利益最大化为目的。事实上，企业为谋利而破坏环境、经营者利用垄断地位侵犯消费者权益，雇主倾轧劳动者……都是契约自由泛化而导致的，也充分应证了经纪人假设的真实存在。如果民法在默认这一前提的条件下依然只关注对个体权益的保护，则未免狭隘。

20世纪以后，法学家们开始对这一问题进行反思，反映在立法上，则表现为现代民法开始兼顾社会利益，同时也对个人契约自由进行约束。身份因素被重新引入现代民法的理性选择范围之内。概括来说，个人因自身具有的身份而被赋予了更多义务，顾全社会整体利益的义务。

[ 注释 ]

①[英]梅因.古代法[M].沈景一，译.商务印书馆，1959.97.

②波斯纳、贝克尔等学者主张将家庭视作类似于商业合伙的契约关系.[美]理查德·A.波斯纳.法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社，1997.[美]加里·斯坦利·贝克尔.家庭论[M].商务印书馆，2005.

③何勤华，魏琼.西方民法史[M].北京大学出版社，2006：296.

④陈刚.从身份社会到契约社会[J].南京师大学报，2005（1）.

⑤江平，米健.罗马法基础[M].中国政法大学出版社，1987：236.

⑥[美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军，洪德，杨静辉，译.中国政法大学出版社，1990.69.

⑦[英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.商务印书馆，1959.97.

⑧[意]那塔利诺·伊尔蒂.解法典化的时代[M].薛军，译.罗马法与现代民法（第四卷）.中国人民大学出版社，2004.