秦汉法律中的罪数形态及处罚原则

提  要：秦汉法律与刑事司法实践中对各种犯罪形态的认定与处罚形成了相对固定的规则，即根据犯罪行为的性质来确定犯罪行为是构成一罪还是数罪并决定其适用刑罚，体现出了较强的法律逻辑。并且，秦汉法律以重刑吸收轻刑的方式来并罚数罪，减轻了犯罪人的执行刑罚，这在一定程度上体现了法律在处理犯罪时的恤刑，也反映出帝国早期的法律尤其是秦代法律并非只有严苛暴虐的一面。秦汉法律认定罪数形态的方式以及处罚原则对后代法律也有所影响。

关键词：秦汉法律;数罪;一罪;处罚原则

DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2019.03.007

一、引  言

在古今的司法实践中，对犯罪人准确定罪，都需要讨论行为人的犯罪行为构成一罪还是数罪，并根据其犯罪形态来科以刑罚。中国刑法历史中，关于罪数形态及其处罚原则的法律理念源远流长，如《尚书·吕刑》载：“上刑适轻，下服。下刑适重，上服。轻重诸罚有权。”1孔颖达疏曰：

“上刑适轻”者，谓一人虽犯一罪，状当轻重两条，据重条之上有可以亏减者，则之轻条，服下罪也。“下刑适重”者，谓一人之身轻重二罪俱发，则以重罪而从上服，令之服上罪。或轻或重，诸所罪罚，皆有权宜，当临时斟酌其状，不得雷同加罪。

刑罚有世轻世重，当视世所宜，权而行之。2

由上可知，在西周中后期，若是行为人犯有一罪，触犯两条刑法，适用处罚较重的刑法会导致刑罚过重，则对行为人处以较轻的刑罚;若是行为人犯有两罪，司法实践中以吸收原则并罚数罪，对行为人处以较重罪的刑罚。另外，君主也可根据具体情况斟酌，对行为人定罪量刑。

发展至秦汉时期，有关罪数形态及其刑罚的法律规定应该更为丰富与完备，然而传世文献中只存少数秦汉法律引文及其注释，关于罪数形态的汉律引文也仅见于《春秋公羊传》何休注文。《春秋公羊传》“庄公十年”载：“战不言伐，围不言战，入不言围，灭不言入，书其重者也。”1何休解诂：“明当以重者罪之。犹律一人有数罪，以重者论之。”2据此，汉律中行为人若犯有数罪，当采取吸收原则，以数罪中较重罪的刑罚论处。可惜注疏不够详尽，无法揭晓秦汉法律中是否对不同形态的数罪予以区分，又是否均按照“以其重者坐之”的方式处罚。

1970年代中期以来，简牍的不断出土与发现为讨论秦汉法律的罪数问题提供了更为丰富的研究材料。其中如张家山汉简《二年律令》99简的律文“一人有数罪殹（也），以其重罪罪之”，3因与何休所引汉律相应，被学者用来证明汉代法律中已经施行数罪并罚。4这条律收于《二年律令·具律》中，《具律》类似于现代的刑法总则，其中的律多关于刑法实施原则。该条律应该是总结了一人犯有数罪的并罚方式，即对犯罪人科以数罪中较重罪的刑罚，这相当于现代刑法数罪并罚中的吸收原则。只是因这条律文甚为简略，并不可以确定这种并罚方式具体是针对数罪的何种犯罪形态。

其他秦汉简牍资料如睡虎地秦简、岳麓书院藏秦简也有关于罪数问题的研究材料。然而，目前尚未有对简牍所见罪数形态问题的相关材料进行详尽梳理、分类并归纳其处罚原则的相关研究，学者多是在论述秦汉法律制度时，论及了秦汉法律中的罪数形态。5关于秦汉罪数问题的专题研究集中于岳麓秦简《为狱等状四种》案例六“暨过误失坐官案”的探讨，而这个案例中的行政过误“累論”应与刑事犯罪的罪数问题有所区分。6

本文将以新出简牍为材料来研究秦汉法律中的罪数形态及其处罚原则，即秦汉法律如何认定犯罪人的行为构成一罪还是数罪，又如何区分不同的罪数形态来决定适用的刑罚。中国古代法律有着延续的传承与发展，通过秦汉法律中罪数形态问题的专题研究，也有利于窥探罪数理论在古代刑法历史中的变迁与发展。7

二、秦汉法律中的数罪形态及处罚原则

在秦汉法律中，如果行为人实施了数个行为，并且各个行为均构成犯罪，被认为是实质数罪。根据行为人的数个犯罪行为是否同时被官府发觉可以分为：一、同时发觉的并发实质数罪;二、先后发觉的实质数罪，即前罪已被官府发觉但未判决之前发现或者发生后罪。下文将分别讨论这两类的实质数罪形态及处罚原则。

1，并发“实质数罪”

材料一、睡虎地秦简《法律答问》167简载：“女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请（情），乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。”1

首先来分析这则案例中女子甲的犯罪行为。日本学者堀毅认为女子甲“去夫”与“亡”是“一个行为，触犯两个罪名”的关系，类似于现代刑法的“想象竞合犯”。2根据《法律答问》166简的答问：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论;未官，不当论。”3据此，身高未满六尺的未成年女子甲离开丈夫逃亡，如果甲与丈夫的婚姻关系已被官府认可，甲离开丈夫的行为为“亡”罪，否则不为“亡”罪，也不应论处。4可知，女子甲离开丈夫逃亡的行为只是触犯了秦代法律的“亡”罪名，并非类似“想象竞合犯”触犯了两个罪名。《法律答问》167简的案例中女子甲离开丈夫逃亡时长为两年，按律应该科以耐刑。5

除亡罪之外，这则案例中的女子甲还犯有为亡人妻的罪行。据《二年律令》169-170简的律文，即使是不知丈夫为亡人的情况下，“为亡人妻”也处以黥城旦舂：“取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶），为谋（媒）者，智（知）其请（情），皆黥以为城旦舂。其真罪重，以匿罪人律论。弗智（知）者不减。”6

由此可知，女子甲犯有处以耐刑的“亡罪”与处以黥为舂的“为亡人妻”。据《法律答问》的回答，秦律最后对女子甲处以“黥为舂”，应该是以吸收原则以较重的刑罚吸收较轻的刑罚并罚两罪的结果。同样，这则案例中的男子乙也犯有实质两罪并且俱发，即“阑亡”和“娶亡人及他人妻为妻”。其中，“阑亡”为秦时无符传私自越

关逃亡罪，据秦律逃亡一年及以上科以耐刑;7

“娶亡人及他人妻为妻”处以黥为城旦。秦律也应该是以吸收原则并罚两罪后论处男子乙“黥城旦”。

材料二、《法律答问》5简的答问云：“人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买（卖），把钱偕邦亡，出徼，得，论各可（何）殹（也）？当城旦黥之，各畀主。”8这则案例中，奴隶甲谋划并派遣奴婢乙盗窃主人的牛，盗窃牛卖掉之后，他们一同携卖牛的赃款逃出秦国边境，在出关时被捕。据答问，甲与乙均处以黥城旦刑，并交还主人，但是答问并未明指甲与乙经司法裁判犯有何罪。

从案例来看，奴隶甲与奴婢乙均犯有两罪且均为俱发，其中甲犯有“谋遣乙盗牛”罪与“邦亡”罪，乙犯有“盗牛”罪与“邦亡”罪。据法律甲“谋遣盗牛”罪与乙“盗牛”罪都是依盗牛赃值论处，9又一牛的价值在六百六十钱以上，10

甲与乙应分别处以黥城旦舂。1他们所犯“邦亡”罪如何论处，可参见《法律答问》48简的答问：“告人曰邦亡，未出徼阑亡，告不审，论可（何）殹（也）？为告黥城旦不审。”2据这则答问，告人邦亡不审为告黥城旦不审，可知邦亡罪处以黥城旦刑。综上，奴隶甲并发两罪“谋遣乙盗牛”与“邦亡”均处以黥城旦，奴婢乙并发两罪“盗牛”与“邦亡”也均处以黥城旦，秦律应该是以吸收原则并罚甲与乙的两罪，因其所犯两罪处刑相等均为黥城旦，吸收并罚之后仍然科以黥城旦。又因他们为奴的身份，被归还主人。

材料三、《法律答问》131简的答问载：“把其叚（假）以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐臧（赃）为盗;盗罪轻于亡，以亡论。”3这则案例中，行为人携带借用的官府器物逃亡，如果向官府自首，则按照“亡”罪论处，不为“盗罪”;如果行为人被官府逮捕，则犯有“盗”罪与“亡”罪，若“盗”罪轻于“亡”罪，则以“亡”罪论处。在第二种情况中，行为人携带借用的官府器物逃亡被捕，实际上实施了“盗罪”和“亡罪”这两个犯罪行为，并被官府同时发觉，按照吸收原则并罚两罪，以两罪中较重的罪论处刑罚。4

2，前后发觉“实质数罪”

上述睡虎地秦简《法律答问》的案例，均为案件进入司法审理阶段之前，行为人的数罪同时被官府发觉，法律依据吸收原则并罚数罪，以较重的罪刑论处行为人。《法律答问》中也有案例，行为人的数罪并非俱发，而是司法官吏对行为人的前发之罪已开始审理但尚未判决即“狱未断”时，行为人的其他罪行发生或者被官府发觉。5下文将以这些材料来分析秦汉法律中的前后发觉“实质数罪”及处罰原则。

（1）以吸收原则并罚的前后发觉“实质数罪”

材料一、《法律答问》109-108以及111-112简

的两则答问中，葆子犯前罪接受调查未判决前，再发后罪：

“葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有（又）系城旦六岁。”可（何）谓“当刑为隶臣”？有收当耐未断，以当刑隶臣罪诬告人，是谓“当刑隶臣”。6

“葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪，勿刑，行其耐，有（又）系城旦六岁。”可（何）谓“当刑为鬼薪”？当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓“当刑鬼薪”。 7

简108-109所载答问解释了何为葆子“当刑为隶臣”：葆子犯应该科以耐刑，在此罪尚未判决之前，葆子又以刑隶臣之罪诬告他人，按秦汉律诬告反坐葆子应处刑隶臣。8葆子所犯两罪独立，分别处以“耐”与“刑隶臣”，因刑罚“刑隶臣”重于“耐”，秦律应该是以吸收原则并罚两罪对葆子处以“刑为隶臣”的刑罚。9因葆子身份特殊受法律优待，1据答问“勿刑，行其耐，有（又）系城旦六岁”，并不对葆子执行“刑隶臣”的肉刑刑罚，实际执行耐隶臣加城旦劳作六岁的刑罚。

111-112简的这则答问解释了何为葆子“当刑鬼薪”：葆子犯前罪应该处以耐为鬼薪，此罪尚未判决之前，又以刑隶臣或完城旦之罪诬告他人，按秦律诬告反坐葆子应该处以刑隶臣或完城旦。2最后，秦律对葆子处以“刑鬼薪”，应该是并罚“耐为鬼薪”与“刑隶臣”的结果。3这个案例中的两罪并罚与上文所举的例子有所不同，因肉刑中“刑”重于“耐”，劳役刑中“鬼薪”重于“隶臣”，无法以一罪的刑罚完全吸收另一罪的刑罚，秦律分别取两罪中肉刑和劳役刑中的重刑对葆子并罚科以“刑鬼薪”。因葆子特殊身份，据答问“勿刑，行其耐，有（又）系城旦六岁”，并不对葆子执行“刑鬼薪”的肉刑刑罚，实际执行耐鬼薪加系城旦六岁的刑罚。

通过以上答问的内容，可知秦汉法律中，当行为人的两罪中，一罪的刑罚重于另一罪的刑罚，以吸收原则从一重论处;若一罪的刑罚与另一罪的刑罚无法完全吸收从一种处罚，则是以同种性质较重的刑罚吸收较轻的刑罚来并罚两罪。并且，在秦汉时期的司法判决中，若因犯罪人的身份、地位享有法律优待，应该是在判定犯罪人数罪的法定罪刑之后，对犯罪人执行刑罚时给予减免优待。

材料二、《法律答问》50简云：“上造甲盗一羊，狱未断，诬人曰盗一猪，论可（何）殹（也）？当完城旦。”4上造甲盗一羊，按律应处以完城旦，5此罪尚未审断，甲又诬告人盗一猪，应反坐盗猪罪处以完城旦，据答问秦律以完城旦论处甲，这应该也是以吸收原则来并罚两罪的结果，因甲所犯两罪刑罚均为“完城旦”，并罚后刑罚仍然为完城旦。

（2）以并科原则并罚的前后发觉“实质数罪”

《法律答问》49简曰：“诬人盗直（值）廿，未断，有（又）有它盗，直（值）百，乃后觉，当并臧（赃）以论，且行真罪、有（又）以诬人论？当赀二甲一盾。”6在这则案例中，行为人诬告人盗窃赃值二十钱，据秦律诬告反坐应处以赀一盾。此案件尚未判决，行为人的盗窃罪又经发觉，赃值为一百钱，据秦律应处以赀二甲，最后对其科以二甲一盾。

显然，这并不是以提问中的并赃方式论处行为人的，因诬告他人盗窃的赃值二十钱和犯罪人本人盗窃的赃值一百钱合计为一百二十钱，若依秦律应处以耐为隶臣妾。秦律应该是将其诬告与盗窃两罪分别科以赀一盾与赀二甲，以并科原则累加计算两罪赃值的结果。值得注意的是，这与上文提及的依吸收原则并罚数罪的方式有所不同，或许是因为案例中行为人所犯两罪的刑罚均为财产刑，财产刑的性质与劳役刑、肉刑有所不同，于是以并科的方式并罚两罪。

通过以上分析可知，如行为人并发以及前后发觉的实质数罪刑罚为肉刑或者劳役刑，秦汉法律均以吸收原则并罚数罪并执行刑罚。也就是说，行为人的前后两罪是否并发并不影响其数罪的科刑。7前引《春秋公羊传》“庄公十年”何休解诂以及张家山汉简《二年律令》简99上的律文“一人有数罪也，以其重罪罪之”，应该是概括了秦汉法律以吸收原则对这两种形态的实质数罪进行数罪并罚的情况。

三、秦汉法律中的一罪及处罚原则

在秦汉法律中，如果行为人实施一个犯罪行为，且只触犯一条刑法条文，被认定为一罪，按照罪名科以刑罚。但也存在行为人虽然只实施了一个犯罪行为，却触犯了数条刑法条文，根据犯罪性质仍被视为一罪来定刑。下文拟对秦汉法律中触犯数个刑法条文的一罪及处罚原则进行归纳与分析。

1，“牵连犯”及处罚原则

《法律答问》29简云：“士五（伍）甲盗一羊，羊颈有索，索直（值）一钱，问可（何）论？甲意所盗羊殹（也），而索系羊，甲即牵羊去，议不为过羊。”1在这则问答中，士伍甲意图盗羊，因羊颈部系有绳索，甲牵羊而去的盗羊行为也就附随了盗窃绳索的结果，秦律处理方式为“议不为过羊”，即以盗窃羊来议罪。

桂齐逊认为这则答问中的甲犯有盗羊罪和盗窃绳索罪，采取了数罪并罚中的“吸收原则”论处甲盗羊罪。2但是，从答问来看，秦律实则根据“甲意所盗羊”的犯罪意图只论处了甲的盗羊罪，并不追究甲盗窃绳索的行为。如栗劲所言，案例中甲盗羊的行为类似于现代刑法中的“牵连犯”，指行为人以实施某一犯罪为目的，但是其犯罪方法行为或者结果行为又触犯了其他的罪名，对此秦律认定为一罪，依照其意图犯罪的行为论处。3

2，想象竞合犯及处罚原则

材料一、岳麓秦简简号1750和1695，简号1717和0833以及简号1732和1723上的三条秦律内容分别如下：

以所受财及其贵钱<贱>贾（价），与盗同法。为请，治者为枉事，得，皆耐，其罪重于耐者，以重者论。 4

治狱者亲及所智（知）弗与同居，以狱事故受人酒肉食，弗为请而谩【谓】已为请，以盗律论，为请治者，治者为枉事，得，皆耐，其罪重于耐者，以重者论。 5

治狱受人财酒肉食，叚（假）貣人钱金它物及有卖买焉而故少及多其贾（价），以其故论狱不直，不直罪重，以不直律论之。不直罪轻，以赃论之。6

上述三条秦律内容均针对案件审理中治狱官吏因獄事缘故接受犯罪人亲友酒肉、食物及财产而致枉法裁判的犯罪行为。由第一条秦律可知，官吏治狱中受财的行为可依据“与盗同法”论处，即按照盗罪据收受财物赃值科刑。7律文接下来规定，治狱者因犯罪人亲友请求的缘故枉法行事，被捕后处以耐刑。因此，司法官吏受赃为枉事的犯罪行为据律可以分别判处“与盗同法”罪与“耐”罪，又据“其罪重于耐者，以重者论”，以两者中的重罪论处。第二条秦律然措词稍有不同，但其内容与第一条秦律规定相似。由第三条律文可知，治狱官吏收受赃物故意枉法裁判案件的行为，除可依上文提到的“与盗同法”论处之外，也可依此条律文规定的“故论狱不直罪”论处，又据“不直罪轻，以赃论之”，即以两罪中的重罪论处。

综上可见，秦代司法官吏在治狱过程中“受赃枉法（事）”的行为类似于现代刑法中的“想象

竞合犯”，为一个犯罪行为触犯了数个罪名的犯罪形态，秦代法律对想象竞合犯依照行为所触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪量刑，并不施行数罪并罚。

材料二、张家山汉简《二年律令》60简云：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧（赃）为盗。罪重于盗者，以重者论之。”1类似于上揭秦律律文，这条汉律规定受贿枉法裁判之人以及行贿之人依据“坐赃为盗”论处。2并且，法律规定如果行为还触犯重于盗罪的其他罪，则以重罪论处。司法官吏受贿枉法裁判的行为还违反了《二年律令》93-95简的法律规定：

鞫狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。其当系城旦舂，作官府偿日者，罚岁金八两;不盈岁者，罚金四两。□□□□两，购、没入、负偿，各以其直（值）数负之。其受赇者，驾（加）其罪二等。所予臧（赃）罪重，以重者论之，亦驾（加）二等。 3

律文规定司法官吏在审理案件时故意放纵罪犯或者加重罪刑，以及在司法调查取证、审理案件过程、报告案件结果过程中故意不尽责审理，将按照反坐的原则对司法官吏科刑。如果司法官吏枉法裁判还伴随收受贿赂的行为，那么他们的刑罚还要在原应判处的刑罚基础上再加两等。因据竹简60的律，受贿枉法裁判的行为也可以“与盗同法”论处，这条律接下来规定，如果受贿枉法裁判的行为依据受赃数额定罪更重，则以赃罪论处，并且在此基础上加刑两等。

南玉泉将汉代“受赃枉法”的犯罪行为归于牵连犯的犯罪形态，4根据上引两条法律，汉代司法官吏的“受贿枉法”行为分别违犯了简60和简93-95的两条法律，类似现代刑法理论中的“想象竞合犯”，即一个犯罪行为触犯数个刑法条文，汉律以行为所触犯较重犯罪的法定刑论处行为人。将汉律中对“受贿枉法”行为的处罚与前引岳麓秦律中的“受赃枉法（事）”进行比较，汉律对想象竞合犯的认定与处罚方式应是继承了秦律，与秦律相同。5

四、秦汉法律中应排除为数罪的行为及处罚原则

上文根据新出简牍材料，分析了目前秦汉法律中可见各种罪数形态及其处罚原则。然而，在秦汉法律中，也有某些犯罪形态因为涉及犯罪人的数个犯罪行为或是行政违法行为，容易与数罪产生混淆，甚至被误认为是数罪进行并罚论处。下文拟分析应排除为数罪的这些犯罪形态及其处罚原则，通过这种分析也可以更为清楚地认识秦汉法律认定数罪的标准。

1，再犯及其处罚原则

在秦汉法律中，若行为人犯有一罪并经判决之后，又犯有其他罪行，这种犯罪形态相当于现代刑法中的“再犯”，而非数罪。秦汉法律对“再犯”如何论处并执行刑罚也已经有详尽、具体的规定。张家山汉简《二年律令》简88以及简90-91上的两条律分别规定了对前罪已经判决的行为人再犯黥罪与耐罪如何加重刑罚来论处：

有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。1

有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁;系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。2

根据简88上的律文，犯罪者犯罪经判决应该处以黥刑，对之前因犯罪已经处以黥刑的犯罪人实际上加刑科以劓刑，已经处以劓刑的犯罪人加刑科以斩左趾，已经处以斩左趾刑的犯罪人加刑科以斩右趾，已经处以斩右趾的犯罪人加刑执行腐刑。3

根据90-91简的律文，犯罪者犯罪经判决应处以耐刑，如法律未明言如何执行耐刑，对之前未有犯罪行为的庶人及以上科以耐为司寇，而对之前因犯罪已经处以司寇的犯罪人加刑科以耐为隶臣妾，已经处以隶臣妾的犯罪人在保持其隶臣妾身份的基础上加刑科以系城旦舂六年，已经处以系城旦舂六年的犯罪人拘禁期满内再犯耐罪加刑科以完为城旦舂，已经处以完城旦舂的犯罪人加刑科以黥城旦舂。4

《法律答问》简117、简118、简119以及简120上的四则问答记载了关于再犯的案例：

当耐司寇而以耐隶臣诬人，可（何）论？当耐为隶臣。当耐为侯（候）罪诬人，可（何）论？当耐为司寇。5

当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）系城旦舂六岁。6

完城旦以黥城旦诬人。可（何）论？当黥。7

当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥劓。8

学者对这几则《法律答问》所载案例中的犯罪行为及处罚原则有所讨论，如栗劲认为简118的问答中，犯罪者已处以耐为隶臣的刑罚，又犯以“耐为司寇”或“完为司寇”诬告人，秦律是采取数罪并罚的“限制加重”原则来判决犯罪者，即“耐为隶臣，又系城旦舂六岁”。9桂齐逊认为简119上的案例中，犯罪者已处完为城旦，再以黥城旦之罪诬告人，对犯罪者处以“黥城旦”，乃数罪并罚的“吸收原则”。10南玉泉指出简117和118的答问讨论了数罪问题，他认为秦律对新罪的处罚有时采用吸收，有时采用加重原则。与秦律相比，汉律对新罪则完全采用加重原则。11虽然各位学者的观点有所差异，但是他们普遍认为案例中的行为人都犯有数罪，秦律是依据数罪并罚来处刑的。

宫宅洁先生则指出，《法律答问》简117是针对耐为司寇刑徒再犯应该处耐为隶臣妾罪的情况，简118是针对耐为隶臣妾再犯应该处耐为司寇的情况。12就其内容分析，如宫宅洁所言，上述案例中的犯罪行为在秦律中并非是认定为数罪来论处的。这些案例与上揭张家山汉简《二年律令》简88的律文中均出现了“当”这一法律术语，在秦汉法律中“当”意指司法官吏在经过案件审理后判决犯罪者犯有何罪并应当处以何种刑罚。13如简117上的“当耐司寇而以耐隶臣诬人”即为犯罪人前罪已经审理判决处以耐为司寇，而后再以耐隶臣之罪诬告他人。相较之下，上文讨论的《法律答问》简109和108、简111-112、简50以及简40简文所载前后发觉数罪案例中均出现了“未断”的法律术语，即前罪未经判决发生后罪。

就如上举《二年律令》的两条汉律所示，对于前罪已经司法判决之后发生后罪，法律并不认定为数罪的类型，而是认定为“再犯”行为加刑论处。《法律答问》这几则案例中，均为犯罪人的前罪已经司法审理论处之后，而后再犯其他罪，这样的犯罪形态也应认定为再犯。简117的这则答问中，犯罪人前罪处以耐为司寇，又以耐隶臣之罪诬告人，秦律对已处耐为司寇的犯罪人加刑科以耐为隶臣;简118的案例中，犯罪人前罪处以为耐为隶臣，又以司寇之罪即耐为司寇之罪诬告人，秦律对已处耐为隶臣的犯罪人加刑科以耐为隶臣加系城旦舂六岁。简119的案例中，犯罪人前罪处以完城旦，再以黥城旦之罪诬告人，秦律对已处完城旦的犯罪人加刑科以黥城旦。简120的案例中，犯罪人前罪处以黥城旦，再以完城旦之罪诬告人，秦律对以处黥城旦的犯罪人加刑处以黥劓城旦。

由以上分析可见，再犯虽然也涉及行为人的数个犯罪行为，但是与上文讨论的秦汉法律中的数罪形态有所区别，两者的区别即在于前罪与后罪的发生期间有所不同，行为人的前罪经过判决后，才发生后罪，法律认定为再犯的犯罪形态;前罪判决之前，已经发现或者发生后罪，法律认定为数罪的犯罪形态。因“再犯”与“数罪”的犯罪性质不同，秦汉法律对两者的处罚原则也有所不同。秦汉法律对再犯加刑论处，这相较以吸收原则并罚数罪的处罚方式更为严苛，其原因在于相对于初犯或者是犯有数罪的行为人，再犯行为人是在犯下前罪并经判决定罪量刑之后，并未悔改且犯它罪，其人身危险性和社会危害性更大，法律对再犯的行为从严处罚，可以起到加強实现犯罪惩罚与犯罪预防的目的。1

2，行政过误行为的“累论”及处罚原则

岳麓秦简《为狱等状四种》中的案例六“暨过误失坐官案”涉及“过误失坐官是否累论”的问题。整理小组注释：“累论，与后文‘相逮相对，二者所指为现代法学所谓‘罪数问题，即同一行为人所实施的（多种）行为应以一罪处理还是作为数罪处理。相逮，罪状相及、相关，罪状相关的‘过误失都合并为一罪，仅判一刑;累论，积累论罪，即每一行为算一罪并判一刑，也就是将多种‘过误失作为数罪处理。”2另外，也有学者以此案例为材料来讨论秦代刑法中的数罪问题。3

根据这个案例内容来看，“暨”应为江陵县丞，4他共计被八次举劾：一、邦尉发出戍令后未传送邦侯;二、女子养马一匹，违法卖（？）;三、谷乡粮仓的天窗大可容鸟;四、公士豕种橘将阳而亡，自首复出后应令其戍，官府未予记录;五、走偃不应傅籍而傅籍，未被官府发觉;六、任命销县史丹为江陵县史，尚未录于官籍即开始行事;七、官府库计，弩少一百;八、官府库计，箭不对数。县廷决定对暨的八次举劾“累论”，即累加并论。暨认为这些行为并非故意违犯法令以成私利，属于执行公务过程中所犯过误且皆“相逮”，即这些过误相互关联，因此不应“累论”。此案后经郡府讨论，郡吏认为暨的八次举劾中，犯有两次小犯令、一次大误以及五次坐官小误，这些过误彼此“相逮”不应“累论”，改为对暨赀罚一甲。

“暨过误失坐官案”与岳麓秦简《为狱等状四种》以及张家山汉简《奏谳书》中其他案例的性质有所不同。《奏谳书》与《为狱等状四种》中的其他案例虽各有特点，编撰目的也有不同，1但是均为刑事意义上的犯罪案件。2不同于这些刑事犯罪案例，“暨过误失坐官案”中的“暨”并未犯下刑事意义的“罪”，而是在为官治事过程中犯有“小犯令、大误以及坐官小误”，性质是行政意义上的过误行为。如《法律答问》简144上的答问与“小犯令”相关：“郡县除佐，事它郡县而不视其事者，可（何）论？以小犯令论。”3

郡县任命官佐，官佐处理其它郡县事务而没有视察本郡县的事务，秦律将以“小犯令”论处。这条律文中的“小犯令”行为也是指的行政事务上的过误。另外，秦律会视官吏“犯令”的具体情况来决定是否累论处罚，如睡虎地秦简《效律》简1上的律规定：“为都官及县效律：其有赢、不备，物直（值）之，以其贾（价）多者罪之，勿羸（纍）。”4可知，秦律中核查官府物资出现多余与不足的结果，应对各类物资估值，按照其中价值最高的物资对官吏予以处罚，而不是累计各类物资的价值来进行处罚。

据岳麓秦简《为狱等状四种》中的案例六“暨过误失坐官案”及上举秦律，秦汉法律中官吏执行公务过程中的过误行为与行为人的刑事犯罪行为性质有所不同，因此两者的处罚原则也有所不同。由睡虎地秦律与张家山汉律可知，秦汉法律对官吏的行政过误行为主要以赀罚与罚金的方式论处。5“暨过误失坐官案”中的司法官吏也正是以赀罚的方式来论处“暨”的八项行政过误。并且，秦汉法律根据官吏的各项行政过误行为是否“相逮”即行为之间是否互相联系来决定处罚的方式，如果这些行为相互联系，则以相对较轻的并罚方式论处官吏;如果这些行为之间没有联系，则以较重的“累论”即累计叠加的方式来论处官吏。

五、结  语

在秦汉刑事司法诉讼中，也需要根据一定的标准区分各类型的犯罪形态来准确定罪，从而正确适用刑罚。通过上文对新出简牍相关材料的分析可知，秦汉法律与司法实践中已经根据犯罪行为的性质来确定犯罪行为是一罪还是数罪，并且决定如何处刑：

（一）秦汉法律中的“实质数罪”即行为人实施了数个犯罪行为，并且触犯数条刑法条文，由较重刑吸收较轻刑。由于财产刑与劳役刑、肉刑的性质有所不同，数罪刑罚均为财产刑的情况下，秦汉法律并不以吸收原则来论处犯罪人，而是以并科原则来处罚行为人。

（二）在秦汉法律中，“牵连犯”以及“想象竞合犯”均被视为“一罪”。牵连犯即行为人意图实施一个犯罪行为，但其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名，秦汉法律据行为人意图实施的犯罪行为来定罪科刑。想象竞合犯即行为人实际上只施行了一个犯罪行为，却违反数个刑法条文，触犯数个罪名，秦汉法律采取从一重处罚的方式，只对行为人科以较重罪的刑罚。

（三）秦汉法律中的“再犯”应与”数罪“有所区分，再犯为前罪已经判决，后罪才发生、发现，秦汉法律加刑处罚再犯。

（四）因行政过误行为与犯罪行为的性质不同，秦汉法律对两者的处罚原则与方式也有所不同，一般以赀罚、罚金的方式来处罚行政过误行为。

综上来看，秦汉法律与司法实践中对各種犯罪形态的认定与处罚都形成了相对固定的规则，并体现出较强的法律逻辑。尤其值得注意的是，秦汉法律以吸收原则进行数罪并罚，并且以从一重的方式处罚想象竞合犯，这在一定程度上体现了法律在处理犯罪时的恤刑，也客观反映出中国帝国早期的法律尤其是秦代法律与刑罚实际上并非如传世文献所展现的那样只有严苛暴虐的一面。1秦汉帝国的构建与发展，在很大程度上可以归因于其较为完备的律令体系以及法律的有效实施。2

由于文史资料缺载，目前出土的秦汉法律简牍也只是冰山一角，绝非当时法律的全貌，所以仍然无从知晓秦汉法律中关于犯罪形态的分类及处罚方法的全部内容。地不爱宝，期待随着简牍史料的不断发现与公布，未来可以有更多的资料来继续完善、深化这方面的研究。

[作者李婧嵘（1987年—），湖南大学法学院助理教授，湖南，长沙，410082]

[收稿日期：2019年3月5日]

（责任编辑：王彦辉）