微信红包赌博的认定困境与法律规制

徐卫 江奂琪

【摘 要】微信红包把中国传统习俗和现代科学技术在互联网中联系了起来，在给人带来便利的同时也产生了相关问题，微信红包赌博作为一种新型的网络赌博方式，因其犯罪成本低、操作使用便捷、人员流动性大、打击难度大等特点严重破坏了社会秩序以及社会稳定。为有力打击微信红包赌博，本文在对微信红包赌博的概念、性质、特点上进行分析，对微信红包赌博的原因进行深度阐述，提出了相应的法律规制之法，以期能够为打击微信红包赌博、净化网络环境提供一些建议和思考。

【关键词】微信；微信红包；微信红包赌博

随着互联网时代的发展，微信作为现下最为火热、便捷的交流工具，已经成为人们生活中重要的一部分，根据中国互联网中心发布的《2017年中国社交应用用户行为研究报告》显示，在即时通信的工具用户中，有94.6%的人使用微信，微信红包作为移动支付与传统民俗的有机结合，是互联网金融衍生产品的重大创新，受到了许多人的热捧。因微信红包使用门槛低，操作简单方便的特点，被不法分子利用进行违法犯罪活动的情况屡见不鲜，在一系列违法犯罪中，利用微信红包进行赌博的现象最为泛滥[1]。因此，对利用微信红包进行赌博的行为进行探究，对维护我国社会管理秩序和保护公民财产权益都有着深刻的社会价值和现实意义。

一、微信红包赌博的概念及特点

（一）微信红包赌博的概念界定

1.赌博的定义

赌博通常定义为“根据偶然的胜负而决定财物或者财产性利息的事的行为”、“以偶然的事实决定输赢，而博取财物”。在西方社会中，它有一个经济的定义，“赌博是这样一种合同：二人达成协议，各自声称对某一未来不确定事件持相反的态度，根据事件的最终结果，一方从对方赢得一定数量的金钱或赢得赌注外，并无其他利益。” [2]通俗的来说，赌博就是靠“运气”来获得财产或者财产性利益，具有明显的偶然性，微信红包正具备这一特点和功能，使不法犯罪分子得以利用。

2.微信红包赌博性质

刘云志[3]认为微信红包赌博是网络赌博犯罪的新变种，指以营利为目的，借助微信平台的媒介作用及微信支付的在线结算功能，利用微信红包随机性的特点居中或者以赌博为业的行为。蔡君怡[4]认为微信红包赌博是以营利为目的，利用微信应用程序和微信支付功能，通过开设微信红包群，聚集参赌人员，进行赌博活动搞得新形势。综上，笔者认为微信红包赌博是新型的网络赌博方式，其性质上仍然是一种赌博，指行为人以营利为目的，利用微信平台媒介、微信红包在线支付，微信红包随机性的特点聚众赌博或者以赌博为业的行为，通过制定相应的赌博规则组织他人参与赌博活动，并从中谋取非法利益的行为。主要赌博方式有，其一在其创建的微信群中发放红包，利用微信红包的随机性，制定一定的规则，例如，由微信群里的庄家发放一定数额的微信红包供群里的参赌成员“抢夺”，以所抢到红包的尾数为押注并设定赔率。其二有专门的虚拟化麻将、字牌赌博软件或平台，通过微信红包购买虚拟赌博币，这些虚拟的赌博币不仅具有在平台上随意流通的功能，还具备兑换价值。其三组织者将不同的人组织起来，为他们提供平台和服务，并抽取一定的佣金。

（二）微信红包赌博的特点

1.犯罪成本低、操作便捷

微信红包赌博不同于其他网络赌博，它的存在不需要网站，也不需要投入任何的人力、物力和财力，只需要一部能够上网的智能手机和一个微信账号即可随时随地组织微信红包赌博，大大降低了犯罪成本。微信红包赌博与传统赌博活动相比，更是摆脱了对时间、空间、场所和服务人员的依赖，不仅对于赌博组织者而言降低的犯罪成本，对于赌博参与者来说其经济成本都得到了极大的降低，如参赌人员无需携带现金跨市、跨省参与赌博。低廉的犯罪成本，快速、丰厚的资金回报成为微信红包赌博的一大“优势”。

微信群具有容易创建、解散容易的特点，这为组织者们逃避法律的制裁提供了便捷，组织者通过经常性的创建和解散微信群行为来逃避公安机关的调查。相较于传统的赌博方式，微信红包赌博并不需要太强的专业性，无论是组织者还是参赌人员，只要具备简单的微信操作即可参与微信红包赌博。而且微信红包赌博时间很短，从红包的发放到红包的抢夺往往只需短短的几秒钟时间，一个小时就能进行几百场甚至数量更多的赌博。参赌人员流动性大，既可以选择长时间参赌，也可以选择短时间内零碎化的参赌，随时进群随时参赌。

2.隐蔽性强、侦查难度大

参赌人员利用微信红包进行赌博，参与赌博活动和交付钱财都是通过线上完成，不仅不受空间、时间的限制随时参与赌博，参赌人员之间不必见面便能開启赌局，具有很强的隐蔽性。而且，参赌人员在微信群中参与赌博，个人信息的模糊性使其完全处于隐蔽的状态，给公安机关的侦查和取证活动带来一定的难度。从司法实践上看，赌博群里的人具有很强的警惕性，入群门槛往往较高，加入赌博群除了需要熟人介绍，或者需要交纳保证金作为担保才能具有入群资格。

微信作为目前最火的即时聊天软件，使用人群不分年龄、不分阅历学历，只要拥有智能手机即可成为微信用户，巨大的用户数量使得微信红包赌博逐渐形成规模，对社会公共管理秩序和经济秩序造成冲击，带来严重的社会危害性。微信红包赌博时并不需要现金的流动，对于大多数沉迷赌博、失去理智的人来说，那可能只是数字上的变动，往往越陷越深。有些人存在错误的认识，认为在微信群中抢发微信红包只是娱乐消遣活动，没有意识到已经涉及了赌博行为。

二、微信红包赌博盛行原因分析

参赌人员对利益的追求和精神满足的寻求。参赌人员大多数都存在投机取巧的心态，试图通过赌博不劳而获，获得丰厚财富，赌博随机性带来的非法暴利成为赌徒们追求的目标。相较于传统的赌博行为，微信红包赌博等线上赌博的低风险和便捷的特点使得参赌人员更容易实现趋利的目的。

（一）网络技术的发达以及移动支付的快速发展

技术的革新对赌博活动的影响也是巨大的，转变了传统的赌博方式，增加了赌博方式的多样性，成为一种能够与时俱进的社会活动，为参赌人员带来了新鲜感和吸引力。微信红包赌博更是如此，根据不同的参赌规则和更替频繁的参赌人群，线上赌博带来的新鲜感和吸引力是传统线下赌博所不能比及的。飞速发展的移动支付使得中国进入了无现金时代，电子支付在社会生活中已经占据重要地位。现金的使用在实际生活中已经不再是必须的，大宗货物的买卖还是小额交易都能通过电子支付实现交易。于赌博活动而言，利用微信红包进行下注、结算和支付赌资既方便快捷又无需担心假币风险。电子现金在本质上与真实货币具有同等的价值，但使用电子现金往往能够给人造成一种“不心痛”的错觉，这个道理等同于商业活动中人们对使用信用卡或借贷的倾向行为，因为对信用卡或信贷的使用会给人们一种“花别人钱”的错误感觉。所以参赌人员在线上参赌使用电子支付时，也会产生“输得不是很多”错觉，以至于造成参与线上赌博通常比线下传统赌博输得更多、更惨烈的情况。

（二）内部监管不到位，外部查处力度不足

一方面，微信自身运营商缺乏对微信红包赌博的监管，导致监管不到位、监督无力的情况。微信红包赌博作为互联网发展的产物，对其的监管速度和力度跟不上其快速的发展趋势，可能造成监管的漏洞。而且在运营商自身监管过程中可能还存在着利益的关联，运营商为了维护自身利益，避免不了实行自我保护行为的嫌疑。另一方面，微信红包赌博形式上的千变万化，公安机关网络警力上应对经验的不足，以至对微信红包赌博的查处力度不足，难以做到查处每起微信红包赌博案件，缺乏强有力的外部管理和控制。正是由于内、外部管控具有漏洞和滞后性，助长了微信红包赌博蔓延趋势和风气。

三、微信红包赌博的认定困境

（一）互联网技术方面的认定困境

对微信红包进行规制需要微信运营商提供技术上的支持，然而微信技术仍然存在漏洞，所以出现微信红包赌博群有着“野火烧不尽、春风吹又生”的现象。自2016年6月腾讯公司宣布全面配合警方打击微信赌博活动以来，对涉嫌赌博的微信群采取封群处理以及对涉赌个人微信账号进行限制支付或限制其红包功能[5]。这些举措虽然取得了一定成效，但由于软件自身监管技术上的漏洞，被很多赌博开挂软件所攻击或者不能对赌博形式进行明确的识别，导致微信红包赌博的现象仍不能断绝。

（二）法律方面的认定困境

微信红包赌博在法律方面存在着不确定性和模糊性，其一我国刑法对于一般单纯参加赌博的行为没有规定为犯罪，不利于对涉赌金额和涉赌人数巨大的一些微信红包赌博的打击。我国刑法第三百零三条第一款对赌博罪的规定是简单罪状描述，简单描述赌博的行为模式，导致难以区分微信红包赌博中出现行为交叉模式的情况。其二在对微信红包赌博构成犯罪时，应认定为何种罪名，理论上存在争议。第一种观点认为微信红包赌博成立犯罪的应定赌博罪，第二种观点则认为应定为开设赌场罪，第三种观点则认为不应该将微信红包犯罪限制在某一个罪名，而是应该根据具体案例中行为人的具体行为来定罪。理论指导着实践，正是因为理论上的不明确以至于司法实践中存在一定的模糊性，影响到对微信红包犯罪的打击。

（三）侦查技术方面的认定困境

要规范微信红包赌博行为，一般以公安机关的侦查活动为前提，然而其作为新型的网络赌博给侦查工作带来一系列的挑战。其一难以发现案件线索，微信红包赌博以互联网为媒介，以微信为平台，赌博群的设立和解散极为容易，一旦发现风吹草动组织者便将该群解散以及成立新的赌博群，增加了对案件线索侦查的工作量和难度，即使事后能够通过服务器后台来调取原始证据，也不能就此认定是否参与了该群的赌博活动。其二，难以确定涉案主体。从以往公安机关对微信红包赌博的侦查活动来看，涉赌人员一般利用非实名制的手机号码注册微信，而且赌博群内的参赌人员流动性大，又具有较强的组织性，难以确认涉案人员的身份和涉案账号，亦导致后续犯罪数额认定的困境。其三在对微信红包赌博进行侦查过程中，司法机关需要搜集大量的证据，而这些证据主要是以电子证据为主。然而，电子证据本身虚拟性、高科技性以及极易被破坏的不稳定性特点[6]，导致公安机关在对微信红包赌博的电子证据收集和使用时要面临一系列的问题。

四、微信红包赌博的法律规制

（一）加强技术开发与支持

遏制微信红包赌博行为需要法律法规的制约，但前提更需要技术治其根本，要解决技术难题应该依靠科学技术。对于微信本身现存的缺陷，可以通过软件开发商的技术改进予以弥补，微信软件本身有一个不断完善更新的过程，可以对涉嫌微信红包赌博的微信用户进行一定的限制，限制其红包每日的最高额度或发红包的次数；加强对于信息的准入，设置相应的后台审查机制，必要时增设人工审查，拦截或阻碍非法信息进入等等。对于微信红包赌博电子证据也可以依据技术上的支持，加大对网络痕迹的识别技术，一旦涉及网络赌博的网络痕迹不仅可以对其进行完整保存，为公安机关的侦查活动提供完善的电子证据，还可以主动为侦查机关提供赌博人员的涉案线索、犯罪证据。

（二）完善相关法律体系

首先应针对微信红包赌博的新特点和新方式作出相应的规定，明确各部门对微信红包赌博规制的职责范围，积极创建对新型网络赌博法律体系化建设。必要时对微信红包赌博进行刑法上的规制，但应注意保持刑法的谦抑性，对犯罪性质极其恶劣、涉赌金额巨大、对社会造成严重危害性的微信红包赌博给予严厉的刑事处罚。对于微信红包赌博在司法认定中应被定性为赌博罪还是开设赌场罪的争议点，考虑通过对其进行立法解释或者司法解釋的方式来明确。

（三）提高防范意识

网络的普及，使大众无时无刻不处在网络环境中，网络中的安全隐患也伴随而生。广大网民需要树立并提高自我保护意识，理性使用社交网络软件，自觉抵制微信红包等网络赌博行为[7]。微信用户要提高应用社交软件的安全防范意识，不能轻信陌生，不能轻易泄露有关个人信息，警惕红包赌博群，对于微信异常情况，提高警惕，及时报告司法部门，保护社交网络信息安全。如大众要是能够准确地把握微信红包赌博的行为要件，便能识破欺骗；或者谨慎审查来自陌生用户的好友请求，不能随意接受邀请。在社交软件中尽量避免公开个人信息，如若必须予以公开，则需要对公开条款阅读清楚，再谨慎决定。如若发现他人在微信朋友群里有参与赌博的迹象或者有其他违法情况要及时通报司法部门，积极维护社交网络环境秩序。

五、结语

我国的红包文化具有悠久的历史渊源，微信红包把中国传统习俗和现代习俗在互联网中连接起来，但在微信红包给我们带来娱乐的同时，微信红包赌博犯罪活动也悄然兴起，这体现了网络是把双刃剑，加之微信红包赌博犯罪活动具有侦查难度大，传播速度快等特点，这就更需要群众、执法部门的、软件供应商的协作与联动，精准打击，建立健康、和谐有序的互联网环境人人有责！

【参考文献】

[1]沈莉莉.《微信红包型网络赌博犯罪问题研究》.载《现代法治研究》[J].2018（2）：122.

[2] A.G盖斯特：《英国合同法与案例》[M].张文镇等译.中国大百科全书出版社1998（305）

[3] 刘云志.王大为《网络社交工具中过的赌博犯罪探析》载《背景警察学院学报》[J].2018（7）：78

[4] 蔡君怡.陈素梦《微信红包赌博犯罪现状与对策》载《法制与社会》[J].201（7）

[5] 陈柳清.《“微信红包”赌博活动的犯罪学探究》载《北方经贸》[J].2017（7）：63.

[6] 樊崇义.李思远.《论我国刑事诉讼电子证据规则》.载《证据科学》[J].2015（5）：24.

[7] 宗凤月.《新型社交网络赌博犯罪的进化——以“微信红包”变相赌博为例》.载《犯罪研究》[J].2016（5）：70