浅析建设工程领域总承包人对实际施工人承担法律责任的风险及防范

陈国新

中图分类号：F407.9 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2019）3-180-02

摘 要 建筑企业具有“重资产、高负债”的特征，常因债务问题引发法律纠纷，《解释》关于实际施工人的相关规定，更加大了总承包人面临的法律风险。

关键词 实际施工人 总承包人 连带责任

改革开放四十年，中国经济取得了飞跃性的发展，众多领域已经迈入国际先进水平，一些领域甚至已经成为领跑者。伴随着改革开放的脚步，中国的建筑业也从人力作业跨入信息化施工时代，建筑领域创造了众多的世界第一，中国更被称为“基建狂魔”。然而，在辉煌的成绩背后，中国建筑领域也包含着各种乱象，我们不能忽视和回避，应当通过认真研判，找出问题症结，对症下药，保证建筑行业健康有序发展。针对建筑行业存在的非法转包、违法分包等乱象，作为建筑企业法律工作者，对其中存在的法律风险进行深入研究，既能对企业风险防控发挥积极作用，也可以为建筑行业的健康成长贡献力量。

面对违法分包、非法转包问题，作为建设施工总承包人的企业，不仅要管理好专业分包队伍，常常还会被卷入实际施工人与分包队伍的纠纷之中，甚至有些实际施工人就想要抱总承包人的“大腿”，实现自身利益最大化。因此，对建筑领域实际施工人法律问题的研究，对总承包人的风险防范具有重要意义。

一、实际施工人的界定

对实际施工人法律问题的探究，首先應对实际施工人的概念和界限有明确的标准和认定。

实际施工人并非法律术语，在学术理论和各类法律法规中均未涉及，“实际施工人”的概念正式出现是在2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，但该解释对于实际施工人仅作了表述，并未给出具体含义。由于建设工程领域法律关系复杂，这也导致了目前法律实践中对于实际施工人认定标准不明、法律适用混乱等问题。

目前，关于“实际施工人”较为权威的定义是《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。笔者认为，基于建设工程领域的复杂性，实际施工人可以是自然人、法人或者其他组织。

二、对实际施工人权益的保护

建筑领域的不规范行为，引致各种社会问题的产生，农民工欠薪和讨薪现象一度成为社会热点，潜藏着影响社会稳定的隐患。基于保护农民工和保护实际施工人的合法权益的考虑，为有效舒缓社会矛盾，维护社会稳定，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，实际施工人可以向违法分包人、非法转包人主张工程款，也可以在欠付工程款的范围内，直接向发包人索要工程款。

《解释》第二十六条的规定，对于解决实际施工人讨要工程款，缓解拖欠农民工工资的社会问题，起到了积极的作用。《解释》统一了法院的审理标准，有利于实际施工人合法权益的实现，也保障了农民工的权益。

三、建筑企业总承包人面临的法律风险

建筑企业具有“重资产、高负债”的特征，常因债务问题引发法律纠纷，《解释》关于实际施工人的相关规定，更加大了总承包人面临的法律风险。

（一）转包、违法分包带来的法律风险

我国建筑行业扩张式发展的背后，由于专业人才和劳动人员储备不足、企业以追逐利益为目标等原因，转包、违法分包现象较为普遍。虽然企业内部可能会有禁止转包、违法分包的规定，一些企业也会通过劳务分包和专业分包等形式规避风险，但由于建筑行业鱼龙混杂、企业资质参差不齐，很难完全避免转包、违法分包行为。

转包、违法分包行为属于法律的禁止性规定，建筑企业总承包人直接实施这些行为，自然要承担相应的法律后果，同时也将面临行业主管部门的处罚。

违反法律禁止性规定订立的合同，按照《合同法》的相关规定，应当被认定为无效。虽然转包人、分包人与实际施工人订立的合同无效，但在实际施工人代为完成工程施工，并保证工程质量的情况下，实际施工人应当可以取得相应的工程价款。如果转包人、分包人拒付工程款，那么他们就会构成不当得利。虽然合同被认定无效，但无效的非法转包合同或违法分包合同仍然是实际施工人直接向法院起诉非法转包人、违法分包人主张支付合同价款的重要依据，这时，在双方当事人之间形成的是合同无效之债，法律允许当事人各自主张投入返还或者折价补偿。

（二）总承包人面临多重诉讼的风险

《解释》第二十六条允许实际施工人突破合同相对性原则追索工程款，加大了总承包人的法律风险。对发包人的界定，学术界和司法实践中的观点和理解尚未统一。有的学者认为，《解释》第二十六条里的发包人既可以是合法合同的发包人，也可能是非法合同的发包人。还有的学者认为，发包人和实际施工人是一个相对的概念，在上一级合同关系中的承包人，可以成为下一级合同关系中实际施工人的发包人。

加之建筑行业的复杂性，多次转包、分包行为时有发生，难以避免，导致总承包人既可能被认定为转包人、分包人，直接向实际施工人承担责任；也可能被认定为发包人，在欠付工程款范围内，对不同的实际施工人承担责任。

（三）重复支付农民工工资和工程款的风险

最高院出台《解释》，最初的考量是为了保护建筑领域中的弱势群体农民工的合法权益，解决拖欠农民工工资问题。但在实践中，实际施工人滥用诉讼权利谋取不正当利益的事件屡见不鲜，变相鼓励了违法分包、非法转包行为，扰乱了建筑行业秩序；更有甚者，实际施工人在向发包人或者总包人索要到工程款后跑路，农民工工资依然无法保障。在这种情况下，总承包人将面对来自政府、业主和司法系统传导的维稳带来的多重压力，可能导致重复支付宽限的风险。

四、总承包人的风险防范和应对措施

（一）坚持依法合规经营

防范和化解实际施工人对总承包人带来的法律风险，首先应从自身着手，避免违法分包、非法转包行为。总承包人一般都是具有很高的行业资质、发展较好的建筑企业，拥有较大的规模和经济实力，在人才储备和生产力水平上都具有一定优势。因此，总承包人应当遵守法律关于转包、违法分包的禁止性规定，规范生产经营活动，促进建筑行业朝着正确的方向健康发展；同时也能避免违法经营行为可能引发的法律风险。

（二）优选合作方，加强对再分包、非法转包行为的管控

如前所述，总承包人面临的法律风险还可能来自合法分包的承包人，合作方的违法分包、轉包行为也可能导致总承包人与实际施工人之间的法律纠纷。因此，应加强对合作方的甄选，优先考虑信誉好、实力强的合作方实施专业分包任务。在合同中，应明确禁止合作方的转包、分包行为，并规定违约责任加以限制。在工程建设中，还要加强对合作方的履约检查，发现合作方存在违反合同约定的行为时，及时处置。

（三）高举合同相对性原则的大旗

面对司法实践中存在的对《解释》第二十六条理解和适用混乱的问题，最高院多次通过会议、裁判文书等形式，作了进一步解释说明。认为应当严格遵守合同相对性原则。合同相对性原则是我国合同法各项

规定的基础原则，在立法和司法中必须遵循，除非有例外规定。最高院在（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》中阐明“中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。”由此可见，最高院对发包人的定义作了限缩解释，严守合同相对性原则，避免突破合同相对性的滥用。总承包人可以援引最高院的相关观点，争取得到法官的认可，全力维护自身利益。

随着我国经济发展进入新阶段，建筑行业将更加规范和健康有序，各项法律关系将清晰明确，实际施工人也将逐步退出历史舞台，总承包人的法律风险将逐步降低可控。

参考文献：

[1] 吴宪.对<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十六条的评价与反思[C].吉林大学，2017：9.

[2] 高印立.建设工程施工合同法律实务与解析[M].中国建筑工业出版社，2012-8（1）：107.