境外收购法律管理与尽职调查

◎ 文 《法人》特约撰稿 尚鑫 李佳益

考虑到有些境外收购项目所在国法律体系或项目本身的复杂性，严格的法律管理可以起到法律保障及项目风险防控的作用；而尽职调查的结果，则决定了收购公司判断是否继续该交易。

案例假定：某欧洲公司（卖方）欲通过招标方式出售其所持有某能源公司控股权，某中国公司（收购公司）参加公开竞标，希望成功实现对欧洲某能源公司的控股，拓展自身海外市场，并学习欧洲能源公司先进管理经验和运营水平。

该股权收购为境外并购项目，法律工作主要围绕项目中国国内审批、项目所在国法律环境和审批、标的公司法律尽职调查、项目自身法律风险和防范、项目融资、合同谈判等问题展开。

为更好地防控收购法律风险，收购公司法律机构与项目律师应分别发挥各自优势，共同组成项目法律工作小组。项目法律工作小组应努力做到提前介入项目，并与业务小组深度融合，充分发挥法律风险防范功能。

站在收购公司的角度，本文主要从收购公司内部法律机构职责、专项法律服务协议、法律尽调相关问题进行简要。

收购公司内部法律机构主要职责

收购公司内部法律机构应与项目其他工作小组互相配合，并与项目律师共同参与法律尽职调查、法律文件准备、合同谈判、章程修改等工作，安排项目律师出具各类法律意见书从而发挥法律保障作用，防控项目风险。在境外并购项目中，结合本人有限经验，收购公司内部法律机构具体的工作可包括：

1.谈判并审核项目律师服务委托协议，审核项目各中介保密协议；

2.组织律师开展现场尽职调查，并就调查发现的问题组织研讨分析、提出建议，形成项目法律风险分析报告，综合融入项目风险报告中；

3.组织律师撰写法律尽职调查报告及相关专项法律研究报告，对后续整合、经营管理中须注意的法律事项提出书面建议；

4.起草股权购买协议的核心条款，准备公司内部审批决策会议资料；组织律师进行股权购买协议及内部研讨和谈判；

6.组织律师准备境内外政府审查资料，配合其他小组完成境内外各项审批备案工作；

7.审阅项目融资贷款协议及担保协议；

8.其他相关法律工作。

项目法律服务协议相关问题

项目律师提供服务的范围、质量、时效对项目法律工作及整个项目工作具有重要意义，因此公司法律机构与律师签订一份好的项目法律服务协议便非常重要。在签订项目法律服务协议时，须注意如下问题：

1.在合同文本措辞上要尽量避免主观表述，用词客观，防止产生歧义、权责不清。

2.妥善设置律师开展相关工作的前提条件。由于律师的报价是在自己设定的前提下（比如时间、第三方的配合等）完成工作的服务费，一旦超出这些前提就得重新协商价格，因此这个前提条件一定要控制，避免影响项目推进。

例如,律师提出开展尽职调查工作的前提是拿到卖方律师对本项目出具的尽调报告（Legal Fact Book），公司可提出律师应有独立的调查程序和意见，不应过分依赖卖方律师的尽职调查报告。可在协议中明确“如果部分前提条件暂时没有满足，但对主要工作的开展不存在重大不利影响，律师也应继续进行工作”。

3.确保律师提交相关法律意见的针对性和质量。例如，对于要求律师提交约束性报价阶段的股权购买协议的法律意见书，律师英文的表述是“list of key terms and issues of the main provisions of the Seller’s first draft SHA and SPA and translation of such list” , 公 司可提出不仅是个list，还要有一定深度的法律分析和建议，应为“list of key terms, issues and proposed solutions of …”。此阶段律师对卖方协议草案的风险点的分析和建议是至关重要的，这是律师提供服务的核心和重点，而不是仅对重要条款的罗列。

4.关于平行代理（representation of third parties），即同一家律所同时代理该招标项目不同的竞标人，一般建议删除。如果律师坚持，称是行业惯例，则建议补充罚则，律师违反职业道德导致公司损失，应予赔偿。

5.关于利益冲突（conflict of interests），即同一家律所同时为合同双方提供服务。建议在选聘律所时，要求律所澄清没有利益冲突，便于后续工作开展，否则一旦委托律师开展工作之后发现存在利益冲突，则必须终止合同而另行委托。

法律尽职调查重要问题

境外收购项目法律尽职调查一般通过卖方提供的数据库、管理层会谈、专家会议以及卖方在问答程序中给出的答复而进行。在境外能源项目收购中，该尽职调查的范围覆盖目标公司及相关公司的公司治理、行政许可、电网接入、项目合同、重大资产、知识产权、劳工问题及环境保护等方面。尽职调查须关注目标公司以下重点事项及风险：

CFP

（一）公司治理

1.其他股东是否拥有目标公司否决权

其他股东对于目标公司的重要决定，如增加或减少注册资本、公司重组、企业协议、公司解散、业务变更、出售或转让目标公司或其子公司资产、新设子公司或引入第三方等事项，是否拥有否决权。

如果其他股东在目标公司拥有否决权，该否决权涉及买方对目标公司的战略定位及并购后经营管理中的问题，在重要经营决策中，可能存在与其他股东利益诉求不一致导致决策被否的风险。

2.其他股东是否享有跟售权

根据股东协议，若其他股东享有跟售权，即有权要求以同样的条件参与到卖方股东的股权出售中。在欧美，跟售权属于常见的小股东权利。尽职调查时，应核实小股东是否愿意放弃跟售权，买方收购目标公司后再卖出所持股权时，小股东是否仍享有该项权利。

（二）行政许可

若目标公司从事工程建设项目，须核实其勘探许可、设计许可、建设施工许可是否均已取得，环境影响评价是否通过，工程是否已经验收、结算；某些特许经营的项目，比如发电企业是否已经获得特许经营许可证或与所在国政府签署特许经营合同（concession agreement），是否已经获得发电许可、电力销售许可或用水许可等行政许可，特许经营剩余期限还有多久。如果相关行政许可尚未获取，其进展和尚未获取的原因何在？是否存在影响取证的法律障碍？值得注意的是，在发电企业收购中，如果机组的设计使用寿命长于电站特许经营期限，在估值报价时宜按照特许经营期限计算企业收益；在某些风电项目中还需要考虑特许经营期届满是否需要拆除基础设施，拆除费用估计有多少。

（三）知识产权限制

一般来说，欧美公司对知识产权保护特别重视，根据笔者之前接触的风电公司收购项目案例，标的公司所签的技术许可协议中明确相关专利或专有技术仅能在特定项目中应用，并且标的公司只能取得使用手册，其他核心文件如风机设计图纸、建设文件、备用配件的图纸、监控系统软件等关键技术文件由第三方保管，除出现供应商破产、备用配件停止生产等特殊原因，标的公司无法接触核心技术。在上述情形下，收购方若希望学习、应用标的公司的专利或专有技术，在法律上将存在一定障碍。同时，收购完成后，收购方需要注意标的公司已签的知识产权合同，避免自己委派的董监高有意或无意侵犯其知识产权，从而引发纠纷或赔偿。

（四）控制权变更对目标公司相关协议的影响

标的公司已经签署有的协议（融资协议、电站运维协议及仓储协议等协议）中往往对股东控制权变更设有相关限制性条款，比如，目标公司融资协议约定控制权变动条款触发，目标公司有义务赎回所发行的债券或者贷款合同加速到期，此种情形发生将对目标公司构成资金压力。

触发控制权变动条款的因素较为常见的是收购方不属于合同约定的“合格购买者”，存在净资产较低、缺乏具有足够经验运营目标公司的团队且无意保留现有运营团队或者标普、穆迪、惠誉等信用评级机构对目标公司的评级不下降。如果收购电力企业，在标的公司电站运维协议中，有时可能约定如果与运维商存在竞争关系的公司获得标的公司控制权，运维商有权终止运维协议；在电力设备的仓储协议中，也可能存在控制权变更需要事先征得仓储商同意的条款。

专项法律尽调报告

考虑到有的项目所在国法律体系或项目本身的复杂性，除了主版的法律尽职调查报告之外，有时也需要做出专项法律尽调报告，以对专项法律风险予以充分揭示。

在境外公司收购项目中，可能需要法律小组作出的专项法律尽调报告包括：

1.关于特定国家对特定行业或市场的法律法规监管机制，比如发电企业的行政许可（勘探许可、设计许可、建设许可以及运营许可）、并网机制、电价补贴等需要做出专项研究；

2.项目所在国外商投资审查、反垄断审查专项法律报告；

3.关于劳动用工、环境保护、土地使用等方面的专项法律报告；

4.后续整合、运维的专项法律报告。

根据尽职调查的结果，收购公司判断是否继续该交易，如何在财务估值中做减值，以及标的公司后续经营须继续关注的法律问题。同时，在股权转让协议中，要将法律尽调结果充分反映进来，相关法律瑕疵或风险，需要卖方在协议生效前予以解决或做出妥善安排；根据卖方提供资料，不能在尽职调查中充分揭示的风险，需要卖方做出陈述与保证。