海事诉讼引入财产保全责任险的可行性

王明亮/华东政法大学国际法学院

财产保全责任险实现的对海事请求保全的担保，与实体法中的保证在法律性质上迥然不同。

《最高院关于办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）的出台，使得我国有关财产保全的程序、要求等方面内容的规定更加详细、具体，而其中关于财产保全责任险的规定，则使得以该险来担保申请财产保全的做法得到正式的承认，并随之很快在地方法院兴起，一定程度上缓解了保全难问题。然而根据该规定，海事请求保全仍应适用《海事诉讼特别程序法》，可海事诉讼中并没有关于诉讼保全责任险的规定。虽然2016年10月，在上海海事法院与上海保监局联手推动下，以海事诉讼保全责任险为主体的航运保险创新，首次适用到一起金融借款合同纠纷案件，由此海事诉讼领域保全责任险业务也正式开展起来。 但对于该种保险究竟属于何种性质，其以什么样的方式来保障财产保全，以及海事诉讼中是否有适用必要及可能，仍旧存在着厘清的必要。

财产保全责任险的性质与基本运作

2016年《财产保全规定》明确了保险人以财产保全责任险形式来为财产保全提供担保的合法性。该司法解释第七条第一款规定，保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。可见，该条规定虽赋予了责任险担保财产保全的行为合法性，但并没有解释财产保全责任险的概念，亦未对其性质作出规定，因此结合该规定，对财产保全责任险的性质内涵作出认定，以明确指引司法实践，仍旧具有必要。

（一）责任险担保财产保全的法律性质

《财产保全规定》中关于保全责任险的表述为“保险人以保全责任险方式为申请人提供担保”，与《担保法》中规定的保证制度极为相似，易得出结论认为，财产保全所提供的“担保”，就是我国《担保法》中规定的保证。然而，在分析其目的、性质与要求后可以发现，两者具有显著不同，应予区分。

我国《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。可见，担保法中设立保证制度的目的在于保障主债权的实现，使民商事法律行为更具稳定性，从而提高经济发展效率。而财产保全担保之目的，则在于保障因错误保全给申请人带来的赔偿责任得以承担，从而平衡因财产保全可能带来的诉讼双方利益上的不平等。财产保全可以限制诉讼一方转移或处分财产，从而保障判决的有效执行。但由于法院根据申请人一方的证据即作出保全裁定，即使查明了申请保全理由充分，应予以保全，也可能基于其他原因导致因申请人错误申请保全而给被申请人造成经济损失。因此财产保全担保，其最终目的不在于保障错误申请人的责任得以被承担，而在于均衡诉讼双方的利益。

除去各自设置之目的不同外，担保法上的保证与诉讼中财产保全担保的成立要求及合同效力也不相同。保证合同的成立要求是保证人、被保证人、债权人三个私权利主体之间的合意，且保证合同相对于债务合同来说，属于从合同，其效力依附于主债务合同的效力。而财产保全担保其主体则涉及公权力机关——法院，并非纯粹的民事主体之间的合意即可完成，而要求法院作为案件审理机构给予认可。此外，与保证合同之效力依附于主合同之效力不同，“财产保全担保具有独立性，即使申请人与保险人订立的保险合同具有效力瑕疵，也不影响保险公司向法院出具的‘保函’的效力。”

因此，以财产保全责任险方式来“担保”申请人进行财产保全申请，并不是担保法意义上的保证，而是一种民诉法意义上的保证。财产保全责任保险合同和保证合同是两种完全不同的法律关系，不能因为诉讼财产保全责任保险具备担保的作用即将其与保证混为一谈。诉讼财产保全责任保险只是兼具了保险性质和担保作用。

（二）责任险担保财产保全是否属于现行法律规定下的保险公司担保形式

我国法律关于保险公司对外进行担保内容，规定在《保险法》第三十四条，即“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”，该规定亦即保险单质押的法律依据。不过，该条文规定于《保险法》“人身保险合同”一章，因此仅适用于人身保险，并不适用于财产保险。事实上，只有带有储蓄性质的人身保险保单才可以质押。财产保全责任险作为责任险，属于财产保险的范畴，故不可以将之向银行进行质押来担保诉讼保全。

此外，根据中国保监会发布的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》，保险公司不得进行对外担保，但不包括正常经营管理活动中：（1）诉讼中的担保；（2）出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保；（3）海事担保。其中，在海事诉讼里，较为常见的就是海事担保，即保险人在保险标的（通常指船舶）因遭遇承保事故而对他人负有责任时，为防止船舶被申请扣船而产生巨额损失，由该船舶的保险人向管辖法院提交保函，保证在诉讼完成后承担诉讼文书中所确定的，应由被保险人所承担的责任。因此，海事担保与责任险担保财产保全并不相同，责任险担保财产保全不属于海事担保的类型。同时，责任险担保财产保全也显然不属于出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保的情形。那么责任险担保财产保全是否属于诉讼中的担保的情形呢？这就取决于责任险担保财产保全是否属于保险公司的正常经营管理活动。

保险公司的经营管理活动包括保险资金的运用活动和保险业务活动。责任险担保财产保全是以保险公司出售保险产品的形式出现，应当属于保险公司的保险业务活动。同时如前文所述，该种保险产品所具有的对于财产保全的担保特性与担保法意义上的保证不同，因此不属于保险法规所禁止的“向第三方提供担保”的情形。且诉讼保全责任险业务是科学风控与评估精算等现代保险技术的产物，通常不会对保险公司的资产造成重大不良影响，因此也不应在禁止范围内。由此可知，应当将责任险担保财产保全定位于法律规定的，保险公司正常经营管理活动中发生的诉讼中的“担保”情形。

（三）依据保险合同出具的“担保书”性质

根据《财产保全规定》，申请人主张以责任险担保财产保全的，应当向法院提交担保书。那么该份担保书究竟是担保合同的证明，还是保险合同的证明呢？其对于法院有什么法律意义，对于当事人又有什么法律意义呢？

结合前文所述及司法实践，笔者认为此处 “担保书”，本质上应属于对财产保全责任险合同的证明。虽然从表面上看，责任险担保财产保全具有民法意义上的保证效力，但其并不等同于“保证”。将该份文书命名为担保书，很容易让人把其理解为信用担保，但此种形式并不属于保险公司对外担保的一般情形，而是保监会发布的《对外担保规定》里，保险公司经营管理活动中的诉讼担保情形。责任险担保财产保全的情形下，因为实际上并不存在保险人保证向债权人履行债务人到期债务的保证合同，因此也当然不会对保证合同进行证明。

责任险担保财产保全的真实运作本质在于：申请人与保险人订立责任险后，保险人向法院出具具有不可撤销、独立的“担保书”，来向法院表明申请人具有赔偿因申请错误所招致损害赔偿责任的能力。此处“担保书”的指向对象并非是被保险人对之负有责任的被申请人，而是向法院表明，保险人负责承担被保险人错误保全的“侵权责任”。同时，“担保书”也非被保险人、被申请人或法院任意一方主张损害赔偿的依据，其背后所展现的财产保全责任险，才是申请人要求保险人承担错误保全导致损害赔偿责任的依据。保险公司出具“保单保函”的对象是人民法院，但实质上，人民法院并不是利益受损主体，向人民法院出具“保单保函”的意义可理解为证明函，证明申请人已购买了责任险作为提供保全担保的措施，能实现保全担保的功能，使法院放心采取保全措施。因此财产保全责任险下的“担保书”与一般意义上上的保证合同具有本质不同，前者是对财产保全责任保险合同的证明，其作用在于向法院证明申请人已经购买财产保全责任险，申请人对错误保全导致损失的具有赔偿能力，从而使法院放心采取保全措施。

综前所述，财产保全责任险其实质就是保险公司为顺应经济发展、审判实践，结合现有保险法与诉讼法的实践经验，而开发的一种新型责任保险产品。该险种担保财产保全的运作方式虽然具有“担保”的意义，最终目的也在于实现使申请人错误申请带来的损失得以受到赔偿，但其并不等同通常意义上的“担保”。根据该保险出具的“担保书”具有一般担保合同所不具有的独立性与不可撤销性，该担保书的对象也并非一般担保合同中的债权人，而是代表公权力的法院。最后，该担保书的结果最终也不是被申请人依据担保书主张损害赔偿，而是被保险人依据该份担保书背后的保险合同主张保险人承担责任。

海事诉讼中财产保全责任险的现实需求

《财产保全规定》对我国诉讼当中有关财产保全的问题作出了具体的要求，但该法并不适用于我国的海事诉讼，海事诉讼中有关于财产保全的规定仍旧适用《海事诉讼特别程序法》。《海诉法》的规定要求，海事请求人提供的担保，其方式、数额应当由海事法院决定。被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。因此实际上，海事司法实务中案件的情况千差万别，法院对担保物适当与否并不会有统一标准，全都交由主审法官根据案件的具体情况及办案经验行使自由裁量权，很大程度上就是由主审法官决定担保物是否适当。

在海事诉讼司法实践中，已经大量存在着保险公司出具的“海事担保”或者“保函”的情形，但此类文书背后究竟是基于担保合同还是保险合同，并无法通过前文分析得出。事实上，现有的保险公司提供财产保全担保的情形，大都是作为船舶碰撞受害方的被保险人因投保了“船舶碰撞险”，其保险人为保障被保险人能及时有效地向侵权船舶方主张责任，往往愿意为财产保全提供担保，以支持被保险人申请扣船。虽然这种担保行为的合法性仍受到本文第一部分对法律法规理论分析的质疑，但由此可见海事诉讼中财产保全，尤其申请“扣船”这一海事请求保全时，迫切需要“担保”所存在的现实问题，也由此引发对于海事诉讼是否需要引进财产保全责任险的思考。

（一）“扣船”操作的广泛适用——基础原因

海事司法的专业性体现在涉海法律关系的技术性、涉海规范的独立性以及海事司法的涉外性方面。 这三个方面也使得“扣船”这一主要海事请求保全措施兼具高度技术性、相对独立性和涉外性。根据最高人民法院院长周强在中国海事审判三十周年座谈会上的讲话，海事法院成立30多年来，共受理各类海事案件225283件，结案额1460多亿元；扣押船舶7744艘，其中包括外轮1660艘次；拍卖船舶633艘，其中包括外轮123艘。由此可见，海事法院平均每年处理的海事请求保全中，涉及扣船案件的数量超过200件。可以说，大量的海事诉讼保全案件，在数量上保证了海事诉讼责任险适用的需求，从而为探索新型诉讼保全担保方式提供坚实的案件基础。

（二）“扣船”操作存在的困境——根本原因

“扣船”这一主要海事请求保全措施，是海事诉讼中保障诉讼当事人权益，确保当事人债权获得清偿的重要方式。其保障诉讼结果得以实现的功能，与国际公约规定下实现的普遍性，使之备受当事人青睐。然而司法实践中，因法院顾虑、船舶价值巨大、现有担保措施局限以及“担保”背后附带而来的追偿问题等，往往使得诉讼当事人对申请“扣船”望而却步。

如前所述，《海诉法》规定海事请求人提供担保，其方式、数额由海事法院决定。可见，该规定将海事请求保全是否需要提交担保的决定权交予了法院。而实践中，法院为防止发生错误保全而导致司法赔偿，往往会选择要求申请人提供担保。2015年《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》则更是直接规定海事请求人申请扣押船舶的，海事法院应当责令其提供担保。因此，事实上海事请求保全担保以成常态。

同时，众所周知，船舶价值通常巨大，一旦发生扣船并要求提供担保，其数额往往要与被扣押财产价值相当，这显然非一般诉讼当事人所能负担得起的。如果因为担保数额过高致使申请人无法负担，最终未能扣船而使诉讼当事人的权益无法得到保障，这显然与海事请求保全的设立初衷相违背。此外，传统担保模式又存在着第三方担保难以申请、第三方担保信用不高、费率不合理以及事后追偿等问题，这些都为实现海事请求保全带来各种阻碍。

（三）诉讼保全责任险丰富海事请求保全担保方式——直接原因

《财产保全规定》的出台，促使财产保全责任险在地方人民法院兴起、发展。目前，云南、上海、天津、深圳、福建等地的民事诉讼案件已展开了诉讼财产保全责任保险的试点工作，并已初显其重要的意义和价值。 财产保全责任险的引入可以很好地缓解前文列明的海事请求保全担保制度中的现存问题，其原因包括：第一，向保险公司购买保险比起向银行申请信用担保要更简单、快捷；第二，相比中小担保企业，法院对保险公司的信用资质更加信任，对其担保能力的核查也可减轻法院的工作负担；第三，保险费率是经过行业大规模数据核算之后得出的，比起担保公司依据自己本公司的经营规模与效益规定的费率相比会更加科学、合理并易于接受；最后，购买责任保险，是以规避风险的方式将申请人错误保全带来的损害赔偿责任风险转移，并不会产生担保公司担保后，在发生保全错误时担保公司向申请人追偿的问题，更加有助于促使当事人申请海事请求保全，实现海事请求保全制度的设立价值。

海事诉讼实践中以往没有这种担保方式，且传统的海事担保中保险人自愿为自己的被保险人船东提供担保的情形并不能满足日益多样化的海事请求保全。而《财产保全规定》又给予了海事诉讼另行发展的空间。一般民事诉讼中该保险的实践与创新，显然可以为海事诉讼吸收并加以利用。况且《海事诉讼特别程序法》规定的担保方式及数额，是由法院自行决定，所以海事诉讼可以在引入该制度的同时，做出比规范民事诉讼的司法解释，更加合理的规定。譬如通过把握该保险进行海事担保的内涵与性质，来优化具体操作方式，以此扩大海事请求保全的施展空间，促使该制度得以更好地保护诉讼当事人的权益。

由此可见，海事诉讼引入财产保全责任险，是基于当前法律规定所可以采取的合法措施。同时，这也可以更好地推动实施海事请求保全制度来保护当事人权益，解决海事请求保全制度所面临的一系列现实问题，最终化解“扣船难”的局面，真正发挥海事请求保全的应有作用。

海事诉讼中财产保全责任险业务的开展可能

财产保全责任险业务的开展可能，是指对财产保全责任险作为保险业务本身的法律考量。其所需要考虑的问题包括，一方面衡量该保险产品的设计是否能满足现行保险法的规范要求，另一方面保险公司在运营该产品时为与法院配合实现该产品司法价值的操作规范。

（一）该保险符合保险法、保险业的设计要求

责任保险是以被保险人有关法律责任风险为承保对象的保险，是指以被保险人对第三者依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任作为承保标的的一类保险。保险作为规避风险的方式，是指通过一定的商业安排与制度设计，使被保险人在遭遇风险时由保险人给予经济补偿。然而并非任何一种导致被保险人遭受损失的风险都可以被认为是保险人可以承保的风险，可以承承保的风险必须是其发生不可确定、其导致的损失可以金钱衡量、大量的且同质标的均有遭受损失的可能。而对于财产保全责任险来说，因发生错误保全，导致被保险人，即申请人承担因错误保全给被申请带来的损失这一风险，就是被保险人本人所难以预料、控制的，因此具有不可确定性。而对于损失的大小也是可以通过金钱计算来衡量的，即被申请人的损失都是其被保全财产的市场价值在被保全期间所丧失的部分以及相应的衍生利益损失，这一部分损失不管是宏观的财产保全责任险还是具体到每一个财产保全责任险合同，都可以计算出来。最后，保险公司必须对损失的平均额率和严重程度都进行准确的预测，为了预测未来的结果，以便以足够的准确度计算合理的保险费率，需要保险集合体具有足够大的规模。保险业是以大数法则作为建立稳固的保险基金的数理基础，只有一个标的或少量标的所具有的风险，是无法构建这种数理基础的。而对这一点，正如本文第二部分所论述的内容，海事诉讼中不论是海事请求保全的申请数量，还是海事请求保全设计的财产数额，其数量之多、价值之大，都是可以满足保险业对于可承保风险的这一要求。

（二）保险公司经营风险的内部控制及对外沟通机制的完善

保险法中保险合同必须遵守最大诚信原则（Principle of the utmost good faith），这也是保险法领域的基本原则之一，而对于刚刚起步发展的诉讼财产保全责任险来说则更是如此。在接洽保险业务时，既要双方诚实守信，提高保险的透明度，也要建立一套完整的信息甄别机制，审核投保人信用，这对于责任保险防范道德风险具有尤其重要的意义。这也就意味着，财产保全责任险的保险人，不仅要对投保人的个人信用与经济情况作出调查，对于被投保的案件基本事实与现有法律证据，也应当作出一定的评估、预测，从而来合理决定是否承包，最终以防止恶意诉讼或骗保的情形。

同时，基于财产保全责任险其对于法院诉讼所具有的特殊“担保”作用，在财产保全责任险业务开展过程中，应当提高保险公司与法院之间的沟通效率，建立法院与保险公司之间的双向沟通平台，在保护保险人防止发生骗保情形的同时，提高该保险产品的保险人向银行提交财产保全责任险合同以担保特定诉讼中的海事请求时的信用度，从而使法院也得以放心接受该份“担保”，提高海事请求的申请成功率，最终发挥该保险产品的作用。

财产保全责任险成为海事担保的一种方式，并不是指该保险人向被申请人出具保证合同以担保其债权实现，而是指申请人买了该保险后，这个保险的存在以及运行，将产生申请人的海事请求在发生错误而要求其负责赔偿时，保险人为之承担责任的类似担保的效果。在对诉讼中所谓“担保”的本质及其运作方式进行思考后不难发现，财产保全责任险这种海事担保的方式与我们已有的海事担保方式并不相同。而海事担保本身所存在的一些问题，保全责任险的方式本身所有的优势，以及该保险产品的合规性设计、保险公司与法院的合理沟通设计，都使得海事担保吸纳这种方式，成为一个让海事保全申请人和海事法院都倾心的选择。★