论非公经济刑事司法保障中的政策指引

李永红

摘要：最高法院对涉及非公经济主体刑事冤错案件的再审纠正，为政策在司法裁判中发挥非正式法源对法律规则缺陷的填补功能，对规则选择、解释和适用发挥指引功能，对符合形式要件但无实质危害的行为予以出罪的法源功能.提供了具有法学方法论意义的范例。

关键词：民营经济司法政策疑难案件法律方法

近年来，最高人民法院启动了一批涉及民营企业等非公有制经济刑事冤错案件的再审改判。从原审判决和再审改判确立的裁判规则可以看出，对非公有制经济建立以公平为核心的产权保护制度，既是全面深化改革和全面依法治国中的重要议题，又是司法系统改变司法观念、提炼疑难案件司法方法的契机。尤其是张文中案蕴含的裁判规则和司法方法，对今后法院处理疑难案件具有重要的指导意义。

一、涉民营企业冤错案件再审改判与司法政策新趋势

从2016年开始，最高人民法院连续对多起涉及非公经济的刑事案件启动再审程序，其中3件已经改判无罪，1件正处于再审审理过程中。这些由最高人民法院启动再审改判无罪的案件，与此前再审纠正的冤错案件相比，具有不同的特征。

（一）涉民营企业刑事冤错案件再审改判的新特点

总体上看，这3个案件都是在证据事实和法律规则没有发生任何改变且既不存在外部干预、也不存在徇私舞弊行为的情况下，原审定罪判刑而由最高人民法院启动再审改判无罪的，而此前纠正的冤错案件大都存在司法人员违法办案、事实认定错误、证据变化等问题。具体分析，有以下四个方面的不同：

第一.涉及的案由不同。此前再审纠正的刑事冤错案件以故意杀人、强奸等暴力犯罪案件为主，如湖北佘祥林案、云南杜培武案、浙江张氏叔侄案、河南赵作海案、河北聂树斌案、内蒙古呼格吉勒图案等，都是罪名为故意杀人的治安犯罪案件。而这一轮再审纠正的则全部属于经济犯罪和财产犯罪案件。

第二，启动再审的原因和改判的理由不同。前一轮再审改判无罪的冤错案件，大多因亡者归来、真凶再现等被动进入再审，无一例外都涉及非法取证导致的事实认定错误的问题；这一轮再审改判无罪的三个案件，都不存在亡者归来或真凶再现问题，张文中诈骗案发生于政府项目资助这一单方支付行为中，王力军非法经营案发生于市场行为中，赵名利诈骗案发生于双方合同关系中，案件都没有新的证据出现，案件事实没有任何变化，启动再审的原因和改判无罪的理由都限于实体法的适用。

第三，当事人的身份不同。前一轮再审改判无罪的冤错案件当事人都是普通的自然人，这一轮平冤纠错案件的当事人都是民营企业等非公经济主体。

第四，再审程序的启动主体不同。前一轮再审改判无罪的冤错案件，再审法院除聂树斌案外，都由地方法院再审改判。而这一轮纠错的再审程序无一例外都由最高法院启动，虽然王力军非法经营案由内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审改判，但其再审启动是基于最高人民法院的指令；辽宁赵明利案是最高人民法院第二巡回法庭再审改判无罪的；而物美集团张文中案更是最高人民法院自成立以来第一个在最高法院本部再审改判无罪的财产经济犯罪案件。

由此可以得出初步结论：对民商事主体中非公有制企业涉及经济犯罪和财产犯罪的案件，在事实证据和法律规则均没有变化的情况下，最高人民法院主动再审，改判无罪。同一个事实，同一个规则，结论完全相反，原因不在事实和规则本身，而在能够影响事实认定和规则适用的其他因素。

（二）涉非公经济刑事司法政策的新趋势

自1978年改革开放以来的40年历程中，关于民营企业等非公经济主体的法律地位和政治定位，在国家的宪法、法律和中央的政策性文件中均有比较明确的规定。但是，在刑事法治实践中，对非公经济主体的歧视性对待屡有发生，不少非公有制企业及其经营者因正常经营行为或者经济纠纷被定罪判刑，引发社会高度关注，这成为中央关于产权平等保护、非公经济司法保障政策不断出台的背景。为解决这些问题，最高人民法院、最高人民检察院先后发布《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（以下简称非公经济20条）、《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》（以下简称非公经济18条）。中共中央、国务院于2016年11月4日发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，要求健全以公平为核心原则的产权保护制度.完善平等保护产权的法律制度，统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，平等保护各类市场主体，加大对非公有财产的刑法保护力度。

尽管如此，仍然在2018年出现了“民营经济可以离场了”这样的言论，习近平总书记先后在各种场合反复强调中央关于非公有制经济的政策是明确的，没有改变。党和国家领导人的表态，国家的一系列政策，最高司法机关纠正错判的司法实践，都聚焦于民营经济刑事司法保障这一主题。

二、涉非公经济政策对疑难案件处理的方法指引

政策不仅是非正式法源，在正式法源缺位时可以作为替补出场，而且它还对正式法源的理解与适用具有指引作用，尤其是在经济社会转型期，稳定的法律规范与变动不居的经济社会之间出现了法律形式要件与生活实质特征分离的情形，若无政策指引，极有可能出现形式合法但实质不合理的裁判结果。

（一）利益衡量

以最高人民检察院非公经济18条规定：“坚持法治思维，充分考虑非公有制经济的特点，优先考虑企业生存发展，防止不讲罪与非罪界限、不讲法律政策界限、不讲方式方法。防止选择性司法，防止任意侵犯非公有制企业合法权益问题的发生。”最高检察院明确提出“优先考虑企业生存發展”.当案件有罪无罪、罪轻罪重发生争议，在司法实践中定性处理可上可下或强制措施可宽可严时，“优先考虑企业生存发展”意味着对司法裁判的方法指引：以是否有利于企业的生存发展为标准，决定入罪出罪或措施宽严。

（二）界限区分

最高人民检察院非公经济18条明确规定：“注意严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，个人犯罪与企业违规的界限，企业正当融资与非法集资的界限，经济活动中的不正之风与违法犯罪的界限，执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限，合法的经营收入与违法犯罪所得的界限，非公有制企业参与国企兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限。”这7个政策界限都涉及刑事司法实践中办理疑难案件时常见的争议问题，最高检察院通过政策指引，期望检察系统避免混淆罪与非罪的界限，慎用刑事追诉权力。仅从字面表述看，这些界限在任何刑事案件中都有区分的必要，但是最高检察院专门在非公经济司法政策中一口气提出7个界限的区分，并非无的放矢。

（三）听取意见

司法制度改革旨在强化司法机关依法独立行使司法权，避免外界的干预。但是，司法机关对社会转型期发生的要件符合却实质无害的行为，如果缺乏对社会生活的深刻洞察而关门办案，就很有可能做出合法不合理的裁判。在这个政策性文件中，最高人民检察院明确提出要注意听取行业主管、监管部门意见，坚决防止把一般违法违纪、工作失误甚至改革创新视为犯罪。依法独立行使司法权旨在追求司法公正，而非令司法机关闭门造车、乾纲独断，听取行业主管或监管部门的意见，有利于防止概念先行，避免照本宣科式的机械司法。

当然，在刑事司法过程中发挥政策的指引功能有一个前提，就是必须坚守罪刑法定原则，不能以政策之名随意超越法律出入人罪。“李斯特鸿沟”这句名言又被翻译为“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。

三、个案裁判中政策指引功能的技术分析

最高人民法院2018年5月30日再审改判无罪的张文中案，无论在刑法适用技术上还是在法律与政策的关系上，都具有典型意义。

（一）关于张文中案再审改判的刑法技术分析

在基于错误认识交付财物而构成诈骗罪的案件中，受骗人的心理是有感知交付却属于“无意识的自我损害”，如果当事人是“有意识的自我损害”，那通常被认为是自愿处分财产而不构成犯罪。但是，如果支付财物的当事人基于对方的欺骗而无意自我损害，则其“自愿”支付财物是欺骗的结果，诈骗可以成立。

在民商事实践中，财物交付通常发生在三种场合：一是当事人双方权利义务对等即有对价的双方交易，如买卖、租赁等民商事交易；二是当事人权利义务不对等即无对价的单方支付，如赠与、补贴、资助等单方行为；三是兼具前述两种情形的第三种场合，比如买卖彩票等射幸博彩活动中，买卖彩票本身是双务活动。但是彩票开奖以后无论买彩票者中奖还是不中奖，都使双方形成类似单方支付的关系。在第一个场合发生的诈骗案，犯罪人的诈骗行为导致被害人错误认为其支付财产会得到同等回报而有感知交付，但被害人对犯罪人不付对价是不知情的，对自己遭受财产权利损害是无意识的，这就是诈骗罪中常见的“无意识自我损害”。在第二个场合即无对价单方交付的场合，因交付财物的一方对其处分财产并无同等回报是明知的，因而其财产减少属于“有意识的自我损害”，既然权利损害是自愿的，那么对方行为就是无罪的。但是，在“有意识自我损害”场合，如果存在社会目的落空情形，刑法就有干预的必要，收到财物的当事人行为导致交付财物一方的社会目的落空时，其行为就构成诈骗罪。因此，社会目的落空理论仅适用于单方交付的骗捐骗补类诈骗案件。在刑事司法实践中，经常遇到骗取政府项目补贴、奖励的情形，如跨省购买农机获得政府补贴案、养殖场夸大存栏数量获得政府补助案等，都属于这一类型。

最高法院再审改判无罪的张文中案，对于中央政府主管部门来说，也属于“有意识的自我损害”类型，即政府对立项国债技术改造项目支付费用不求对价，但是有促进物流行业发展的政策目的。这一类案件，是否以诈骗罪定性，关键是财物支付方的社会目的即政策目的是否落空。若落空，则对方行为构成诈骗罪；若没有落空，则对方行为不构成诈骗罪。“社会目的落空理论”源自德国巴伐利亚州高等法院对一起募捐案的裁判，法院判决该案成立诈骗罪，理由是造成了被害人的经济损失，这一判决遭到了主流学说几乎一致的抵制。主流学说认为，只有当被告人没有将捐款用于正当救济的目的，导致捐助的社会目的未能实现时，才能成立诈骗罪。此即德国刑法界主流学说中認定单方支付活动中构成诈骗罪的“社会目的落空论”。③

（二）张文中案再审改判无罪的政策指引功能分析

即使张文中案的再审判决中并无新的裁判规则形成，政策对司法裁判的指引作用也仍然有讨论的必要，而这种讨论仍然可以在法教义学范围内进行。

首先，政策在事实认定和法律评价时对规则选择具有指引功能。在司法实践中，疑难案件中当事人的行为往往属于复合型行为，行为的不同侧面各自对应不同法律意义的要件事实。一旦这些行为被追诉，不同司法人员针对被迫诉人的行为如何认定要件事实、如何适用法律进行裁判，就可能发生争议。

为解决个案问题，就必须对规则进行选择。规则选择，现有立法已经给出了法定的方法。比如德沃金所说的“一个法律制度可能用别的规则调整这类冲突，优先适用更高权力机关制定的规则、最新制定的规则和更具体的规则或者诸如此类的规则。一个法律制度也可以优先适用更重要的原则所支持的规则。”在我国立法法中，也早已确立“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”等规则冲突解决办法。当行为的不同侧面各自具有不同法律意义时，在政策指引下选择法律规则，就成为裁判正当性的重要来源。

其次，政策对规则解释的指引，原则对政策指引的规制。物美集团在申报国债技改项目时既有借用国有企业下属单位名义的行为（原审认定为冒充国企属于诈骗罪客观要件中的虚构事实），又有在申报表如实填写物美公司的行为（再审认定为没有隐瞒真相）。而“虚构事实”和“隐瞒真相”是公认的诈骗罪客观要件中不分主次的两种行为。在理论上，应该不存在既虚构事实又不隐瞒真相的行为；在实践中，案件事实并不是单纯的非黑即白。因此，对于复合型行为，在逻辑圆满的规则框架内寻求唯一正解，在部分案件中也许可以达到目的，但并不能解决所有疑难案件中的法律问题。这些无法运用规则得出结论的案件，显然需要求助规则外资源以正当化裁判理由。

规则外的资源，既有作为正式法源地位和作为法律规范构成要素的法律原则，又有虽非正式法源但具有政治正当性的政策。依德沃金的定义，虽然原则和政策都是相对于规则而言的准则，但二者的内容有别、位阶也不同。原则应该得到遵守。是因为它涉及自由平等这些关乎公平正义的宪法价值，而政策是规定一个必须实现的公共目标，涉及社会的经济、政治改善。

在物美张文中一案中，原审和再审认定的事实与适用的规则都没有变化，唯一变化的是定性。分歧背后的因素是原则和政策对规则适用的指引。张文中案诈骗要件事实能否成立的关键是，作为民营企业的物美集团有无资格申报重点扶持国有企业的国债技改项目以获得相应资金补贴？原审河北法院之所以作出有罪判决，是因为他们认定“在得知该批国债技改贴息资金主要用于支持国有企业技术改造项目、物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下，张文中与张伟春商量后决定以中国诚通控股集团有限公司（国有企业，以下简称诚通公司）下属企业的名义进行申报”，“被告人张文中、张伟春以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家贷款贴息，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。”原审通过认定当事人冒充主体身份来认定诈骗罪中的虚构事实要件。而最高法院（2018）最高法刑再3号刑事判决书却不仅直接认定物美集团具有申报国债技改项目的资格，而且借助政策的指引选择了同样由证据证明的事实认定当事人没有隐瞒真相。按照当时的政策，国债技改项目重点支持国有物流企业，物美作为非国有企业，并非不可申报项目，只是在国有企业重点支持这一政策背景下，物美的申报获准审批的可能性较小而已。物美集团虽借用一一国有公司名义申报，但在申报书中并没有隐瞒物美公司参与项目实施这一情况。既然有资格申报又没有隐瞒，就不能成立诈骗犯罪。

原审和再审法院对同一个政策文件关于非国有企业能否申报技改项目这个问题的理解，从原审认定的非此即彼变为再审认定的重点与一般的差别。政策解读，是证据证明的客观事实入罪或出罪结论如此悬殊的原因之一。显然，最高法院再审时对相关政策文件的解读并非“强词夺理式”的解释。

第三，政策对入罪要件符合但社会目的不符的案件具有出罪的法源功能。最高法院改判无罪的理由并未局限于对物美公司没有隐瞒真实身份这一规则内要件事实的具体论证，而是提到物美公司的行为并未违反国家技改项目的真实意图，这就涉及到直接发挥政策在排除社会危害进而使当事人行为出罪上的功能，而没有局限于政策对规则解释的指引。

最高法院再审判决书认为：“相关政策性文件并未禁止民营企业参与申报国债技改贴息项目，且身为民营企业的物美集团于2002年申报国债技改项目，符合国家当时的国债技改贴息政策。”“2001年12月，我国正式加入了世界贸易组织，进一步明确了对各种所有制企业实行同等待遇，同时将物流配送中心建设、连锁企业信息化建设列入了国债贴息项目予以重点支持。”“物美集团作为国内大型流通企业，积极申报以获取国债技改贴息资金对其物流和信息化建设的支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求。”

以上论述所引用的政策显然已经不属于法律规则本身的内容，但它对作为规则要件事实和法律评价关键内容即在单方交付财物的案件中交付方社会目的有无落空具有重要的指引作用。政策本身是涉及公共利益这一社会目的的政治表达，而单方交付财物的补助行为是有意识的自我损害，是否成立犯罪取决于社会目的有无落空。由于社会目的并非由法律规则本身所规定，所以司法时必须借助以社会目的为内容的政策加以判断。政策并不是替代规则成为入罪的根据，而是指引裁判者对作为裁判规则必要内容的社会目的是否落空进行判断。政策填补规则漏洞，是社会科学法学中政策的法源功能；政策指引规则解释，则是教义学法学中政策的法解释功能。由于罪刑法定原则的核心含义在于严守入罪门槛，所以政策不能充当入罪根据以降低入罪门槛，但政策作为出罪根据与该原则核心意义并不抵触。

换言之，在法教义学中，政策指引规则的理解和解释，规則是入罪和出罪的依据；在社会科学法学中，政策虽不能替代规则成为人罪根据，但可以直接成为判断要件事实是否存在的根据进而能够成为出罪理由。政策兼具规则解释的指引功能和直接出罪的法源功能。

四、转型社会的刑事司法哲学

在转型期社会，排斥原则适用和政策指引的极端法条主义和片面司法至上是危险的。⑥司法实践中之所以对诸多经济行为未能正确评价酿成冤错案件，是因为司法人员将法条主义极端化。司法固然应当服从法条中的法律规则，尊重法的安定性，“但是法的安定性不是法律必须实现的惟一的、决定性的价值。与法的安定性同时存在的还有另外两个价值：合目的性和正义。在这个价值序列中，我们把有利于公共利益的法的合目的性置于了末位。”规则的优点在于它的刚性，但是，正义价值优先于安定性和合目的性。而规则又具有不可忽视的弊端，它总是以一般的和抽象的术语来表达的，而司法所要解决的案件是个别的、具体的事实，将具有一般性和抽象性的法律规范运用到具体的个案中，有时会产生违背法律规范本义的结果，甚至会牺牲个别正义。因此，对规则弊端发挥纠偏作用的，正是原则的正义性和政策的合目的性。

我国经过40年改革开放中的法制建设，依法办事的形式理性得以建立，但是司法机关如何在此基础上进行实质思考以妥善处理疑难案件，并实现在疑难案件司法中实质价值判断的客观化，仍然任重而道远。如果只关心法律规范的实施而不问个案正义是否实现，当越来越多的个案裁判都不关心个案实质正义时，那么势必将破坏法律及其裁判结果的可接受性，进而导致良法善治的理想失去了坚实的社会基础。因此，司法人员在裁判案件过程中追求的理想状态就是实现法律规范与个案事实的等置对接，既使个案得到妥适的处理，又使这种处理符合法律的规范意旨。

我国当今需要的司法哲学，其逻辑起点正在于司法个案中规则与事实的不对称性，具体表现为“逻辑与经验的不对称，形式和实质的不对称，职业思维与大众思维的不对称”。我国的法治建设正从立法上“有法可依”这一形式理性向追求“良法善治”这一实质理性转变，司法中出现的形式与实质背离的疑难案件，最高法院对一系列涉及民营企业的案件改判无罪，通过政策指引澄清规则意涵进而为实质思考的正当化提供依据，这种在法律形式理性和个案实质正义关系上的努力，对地方各级法院的司法裁判无疑具有重要的指导意义。