“先锋判决”VS公投民意

二0一七年五月二十四日，台湾地区“司法院”在“同性二人婚姻自由案”（释字第748号）中宣布：台湾地区“民法典”没有规定相同性别二人得成立“亲密性及排他性之永久结合关系”，违反了台湾地区“宪法”上的婚姻自由和平等权。如果“立法机关”在两年内未做出有关规定，相同性别二人就有权按照“民法典”中婚姻章的规定，向户政机关办理结婚登记。

二0一八年十一月二十四日，在该判决做出一年半后，立法机关未见有效成果，两年期限快要来临之际，台湾地区选举公投结果却显示，多数选民主张“民法婚姻规定应限定在一男一女的结合”，而反对“民法婚姻章保障同性别两人建立婚姻关系”，同时主张“以民法婚姻规定以外之其他形式来保障同性别二人经营永久共同生活的权益”。该公投结果不啻是对判决之核心观点的批判，即反对大法官们扩张法律上的婚姻概念，将同性二人之“永久结合关系”包括内在。那么，公投结果缘何会反对司法判决？这当然涉及公投制度、多数民意及判决本身等多重因素，本文将侧重于对判决本身这一因素的分析。

一、一个能动主义的先锋判决

台湾地区同性婚姻判决是亚洲地区首个宣告同性婚姻自由为基本权利的判决。这一判决是二十一世纪欧美主导的同性婚姻合法化浪潮下的产物。据统计，不包括通过特别法保障同性伴侣关系的国家，目前明确承认同性婚姻的国家有二十二个，从二00一年的荷兰，到二00五年的加拿大，二00六年的南非，二0一三年的巴西、法国和新西兰，二0一四年英国的大部分地区，再到二0一五年的美国和二0一六年的意大利。这些国家绝大多数通过立法实现同性婚姻的合法化，但也有个别国家通过能动主义司法推动实现，譬如美国。台湾地区的这则判决也属于典型的能动主义司法，其不仅表现在对“民法典”违宪性的认定上，也表现在对同性婚姻自由的推定上，而且，从救济方式上看也不乏激进之处。其实，判决本可更谦抑一些，如仅宣告立法机关不作为是违宪的，督促其积极立法，但判决不仅给出了两年的立法时限，而且规定两年之内倘若不完成有关立法，同性婚姻将自动适用“民法典”婚姻章。这在很大程度上限制了立法机关的自由，代替立法机关做了决定。

二、一个带有英雄主义色彩的判决

毫无疑问，二0一五年六月美国联邦最高法院宣告同性婚姻合法的“奥博格菲尔诉霍奇斯案”，对台湾地区“司法院”大法官会议做出本案判决产生了重要影响。这两个判决都是司法能动主义的典型产物，因为同性婚姻自由不是“宪法”上明确列举的基本权利，而是大法官们通过有关条款解释出来的未列举基本权利。具体而言，美国最高法院是通过第十四条修正案中的正当程序条款和平等保护条款推出同性婚姻自由的，而台湾地区“司法院”是通过第七条平等权条款和第二十二条概括性人权保障条款推出同性婚姻自由的。根据余军的研究，美国宪法上的正当程序条款其实承担了概括性人权保障条款的功能（参见《正当程序：作为概括性人权保障条款》，载《浙江学刊》二0一四年第六期）。可见，这两个判决不仅有相同的司法哲学，其裁判依据也有相同的司法性质。此外，本案多数意见还在“注1”中直接引用了奥博格菲尔案判决中的论点，强调奥博格菲尔案判决也认同：“近年来精神科医师及其他专家已承认性倾向为人类的正常性表现，且难以改变。”

在美国奥博格菲尔案中，多数意见强调指出：个人受到侵害时，可直接运用基本权利寻求宪法保护，即便多数民众持不同意见，即便立法机关拒绝采取行动。可见，持多数意见的大法官们主要是运用基本权利之价值理论来证成同性婚姻自由的。持反对意见的罗伯茨大法官也因此指责多数意见并未认真对待平等保护条款的主张，只是简单地说很多先例都同时运用了正当程序条款和平等保护条款，二者间具有协同作用。

其实，台湾地区同性婚姻案判决很大程度上也是根据基本权利之价值理论做出的，正如多数意见明确指出，本院“应就人民基本权利保障及自由民主宪政秩序等宪法基本价值之维护，及时作成有拘束力之司法判断”。这一基本权利价值理论的裁判方法，本质上是个人主义价值导向的，具有精英主义的色彩。做出多数意见的大法官实际上充当了英雄的角色，代替多数民众做出了价值判断。公投则是大众主义的民主方法，具有平民主義的色彩。当多数民众尚未形成个人主义的价值文化时，特别是在家庭这样一个具有集体色彩的领域，先锋判决遭遇公投反对，就不难理解了。

三、一个忽视社会和文化价值的判决

与奥博格菲尔案一样，台湾地区同性婚姻案的法官们也深受伊利的程序主义司法审查理论的影响。在奥博格菲尔案中，首席大法官约翰·罗伯茨（JohnRoberts）发表的不同意见书直接引用了约翰·哈特·伊利的《民主与不信任》（下引此书只注页码）上的一句话：“实际上他们所‘探寻的很可能是他们自己的价值观，不管他们是否充分意识到这一点。”

伊利是为了解决司法审查的“反多数难题”而提出“程序主义司法审查理论”的。在他看来，大法官并非不能做出能动司法的判决，并基于对宪法的解释推翻立法。只要方法得当，这样的宪法解释和司法判决就是正当的，推翻立法非但不是不民主的，反而是民主的宪法所要求的。方法的要旨就是避免使用价值导向的思考方法，防止“大法官们将自己的价值强加于他人”（112页），从正面来说，就是大法官们要以促进“参与”和“强化代议制”为依归，积极运用程序导向的思考方法。司法审查的核心任务就是监督代议程序，一方面确保政治变革的渠道畅通，另一方面确保少数人的利益得到代表。所谓少数人，指的是那些在代议程序中总是处于不利地位的群体，他们在政治上“分散而孤立”，“无法保护自己”（212页）。为了“确保人民广泛地参与到政府的统治和资源分配过程中去”（132页），法院需要给予特殊的保护。

与罗伯茨大法官的直接引用不同，在台湾地区同性婚姻案中，多数意见和不同意见也受到了伊利程序主义司法审查理论的影响。如本案多数意见书指出：“性倾向属难以改变之个人特征……同性性倾向者因人口结构因素，为社会上孤立隔绝之少数，并因受刻板印象之影响，久为政治上之弱势，难期经由一般民主程序扭转其法律上劣势地位。是以性倾向作为分类标准所为之差别待遇，应适用较为严格之审查标准。”该案中（吴陈镮大法官提出）的一份不同意见书则指出：“婚姻制度攸关人伦秩序与社会及文化价值观，故应透过民主程序形成其内容，不适合由释宪机关过度介入”;“考虑释宪机关抗多数之困境，国内民众就是否立法承认同性婚姻或同性伴侣制度并未形成共识，就此涉及一个国家社会及文化价值观变动之重大歧异议题，释宪机关并未较立法机关有能力作成更正确之判断，且立法院就此议题已有许多不同内容之议案在审议中，民主程序并未失灵……”显然，正反双方分别运用了该书中的两个基本论点：法院应该监督民主程序，保障少数人的利益获得代表;同时，法院应该尊重民主程序，价值选择问题得由立法机关来决定。

伊利的司法审查理论虽是一种程序主义司法审查理论，但其程序概念并非限于公投等传统程序意义上的形式维度，其实还具有实质的维度，由此，正当化司法对民主过程的监督。与奥博格菲尔案有所不同，本案判决明确运用了分散而又孤立的少数人有权获得平等的尊重和关切的论点，并隐含着民主有“一般”（即程序民主）与“特殊”（即实质民主）之分的观点，因此，有可能获得伊利的“强化民主”的程序主义司法审查理论的支持。换言之，多数意见认为，同性恋者长期处于受歧视的不利地位，无法通过多数决的民主机制保障其利益，因此，判决可能是基于实质的代表理念做出，其具有促进实质民主的效果。但是，反对意见不仅认为，同性婚姻自由这一基本价值问题适宜由民意机关通过民主程序做出决策，而且还指出，以多数决为核心的民主程序并未失灵，司法介入不具有正当性，其效果是阻碍和破坏了正常的民主过程。

那么，按照伊利的司法审查理论，就司法介入是否具有正当性而言，正反双方哪种观点更正确呢？这里的关键在于判断多数决的民主程序究竟是否失灵。按照伊利的理论，民主程序的失灵有两种情况：一是民主程序本身受阻，如选举权等政治权利被不当剥夺，政治变革的渠道因此被堵塞了;二是政治性的民主程序本身没有受阻，但是少数人受多数人的敌视或歧视，因此得不到平等参与资源分配的机会。面对这两种情况，司法有理由介入政治过程，弥补民主程序的缺陷：一是疏通被堵塞的民主过程，二是确保少数人的利益获得代表。

就本案争议而言，涉及的是第二种情形，即同性恋群体作为少数人群体，即便拥有选举权和被选举权等政治权利，但也可能因为根深蒂固的社会偏见，在同性婚姻自由问题上无法在民主过程中说服多数人。不同意见书尽管已指出同性婚姻议题目前正在立法审议过程中，但并未说明当前社会较过去对同性恋的态度已有重大变化，通过描述当前社会对同性婚姻的讨论已不像过去那般敏感和谨慎，来论证当前立法可以不再受社会对同性恋群体的偏见或刻板印象所拘束。而且，我们难以否认多数意见的下述看法：“同性性倾向者过去因未能见容于社会传统及习俗，致长期受禁锢于暗柜内，受有各种事实上或法律上之排斥或歧视。”公投結果赞成通过民法婚姻之外的其他形式“保障同性别二人经营永久共同生活的权益”，可视为多数选民对此看法的认同。既然过去将婚姻形式限定于异性之间或将同性之间结合关系排除在法律保障之外，是当时社会偏见支配下的产物，其立法被视为可疑分类，在司法上受到严格审查，也就是能够被证成的。

但是，即便按照严格审查的标准，将婚姻限定于异性之间的立法与其背后繁衍后代、养育子女等社会价值之间是否具有实质性的联系，对此问题，大法官们仍有很大的裁量空间。多数意见认为二者间没有实质联系，不同意见则认为二者间有实质联系。不可否认，这一具有价值导向性的判断，在不同的社会背景和文化传统中，可能有所差异。少数意见强调了这一点。但是，多数意见的平等权论证，更青睐于伊利的程序主义司法审查理论，并不注重社会和文化价值。

然而，伊利的程序主义司法审查理论是通过对美国宪法和政治传统的解释提出来的，其本身显示出对程序这一价值的偏好，而这又与英美社会深厚的程序主义法律传统和文化价值是分不开的。台湾地区多数大法官勇猛地将其理论直接转用于台湾地区的“宪法实践”，在一定程度上反映了多数大法官自身对美国宪法的价值偏好，由此而招致公投民意的反对，也就不难理解了。

（《民主与不信任》，[美]约翰·哈特·伊利著，张卓明译，法律出版社二0一八年版）