企业出海不可不知的法律风险

宰丝雨

随着对外投资规模的急速扩大，企业面临的风险也日益加重。引入专业的法律服务为出海企业保驾护航是目前亟待解决的问题。北京市百瑞律师事务所为企业总结了五条风险防范准则，供出海企业参考。

近几年来，在国内经济新常态下，面对广阔的国际市场，越来越多的企业选择了“走出去”。随着党中央“一带一路”倡议的提出，我国企业抓住机遇、迎接挑战，不仅国有企业纷纷投身于海外市场，众多民营企业也加入到出海的队伍中，一时间掀起了全国上下企业出海的热潮。

据权威机构数据显示，截至2017年，我国对外直接投资净额为1582.9亿美元，共2.55万家境内投资者在国（境）外共设立对外直接投资企业3.92万家，分布在全球189个国家（地区），年末境外企业资产总额6万亿美元。对外直接投资累计净额达18090.4亿美元。

与此同时，随着对外投资规模的急速扩大，企业面临的风险也日益加重。一些企业法律风险防范意识不强，导致企业在海外投资遭受损失，因此，引入专业的法律服务为出海企业保驾护航是目前亟待解决的问题。

北京市百瑞律师事务所拥有丰富的涉外商事、商贸、知识产权法律服务经验。在此，百瑞律所涉外业务团队以案例梳理的形式，为企业总结了五条风险防范准则，供出海企业参考。

案例分析

一则最高法院审理的信用证开证纠纷彰显出合同在国际贸易中的重要性，以及企业在国际贸易中提前规避法律风险的必要性。

2016年1月，最高人民法院在中国裁判文书网公布了中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称“建行荔湾支行”）与广东蓝粤能源发展有限公司（以下简称“蓝粤能源”）等信用证开证纠纷的再审民事判决书，作为最高法院公布的第二批涉“一带一路”建设典型案例之一。在国际贸易中，绝大多数的交易都需要借助银行开具信用证，信用证作为“国际商业交易的生命血液”发挥着保障交易安全和资金融通的重要功能。然而，本案案情复杂，要求法官和律师不但能够交叉适用《海商法》、《合同法》等多个部门法，还要一定程度上进行创造性的法律解释，方可以达到公正司法的效果。尤其有关提单的权利屬性问题，是本案中双方争议的核心。

双方争议的另一焦点在于，建行荔湾支行如无上述货物的所有权，是否就上述货物享有优先受偿权。法院在对这一争议焦点的审理过程中，高水平地运用了合同解释的原则，不局限于合同文义，而是通过合同体系解释的方法，将涉案的多个合同及附件等作为一个整体，结合跟单信用证的基本机制和惯例，深入探究了当事人的真实意思表示。

建行荔湾支行与蓝粤能源签订了一份贸易融资合同，约定建行荔湾支行向蓝粤能源提供不超过5.5亿元的贸易融资额度，包括开立等值额度的远期信用证。数月后，为从海洋投资香港有限公司（以下简称“海洋公司”）进口煤炭，蓝粤能源向建行荔湾支行申请开立8592万元的远期信用证，同时出具了《信托收据》作为担保，约定自收据出具之日起，建行荔湾支行即取得上述信用证项下所涉单据和货物的所有权。

信用证开立后，蓝粤能源从海洋公司进口了16.5万吨煤炭。海洋公司发货后，向建行荔湾支行提交了信用证项下的相关单据并要求承兑，建行荔湾审查后同意承兑并委托首尔分行向海洋公司付款。用证还款期限届满后，蓝粤能源未依约还款。建行荔湾支行遂向蓝粤能源放款84867952.27元，用于蓝粤能源偿还首尔分行信用证垫付款。

蓝粤能源因经营状况恶化而未能付款赎单，故建行荔湾支行仍持有提单。提单项下的煤炭运抵港口后很快被另一法院因其他纠纷进行了查封。

在要求债务人和担保人履行债务未果的情况下，建行荔湾支行向法院提起诉讼，提出要求蓝粤能源清偿信用证垫付款本金及利息、确认信用证项下货物的所有权为建行荔湾支行所有等诉讼请求。

本案的第一个争议焦点是建行荔湾支行是否对涉案提单项下货物享有所有权。由于涉案提单项下货物已经在另一起案件中被查封，如果建行荔湾支行不能够就提单项下货物主张所有权，那么，在债务人蓝粤能源已然违约且提单项下货物已在另案中被法院查封的情况下，建行荔湾支行的担保权利很可能得不到实现。因此，法院对提单法律属性的认定，将直接决定作为原告一方的建行荔湾支行的债权及担保权利是否能够得以充分实现。

建行荔湾支行主张提单是所有权凭证，进而根据其持有提单的事实，主张其是货物的所有权人。针对建行荔湾支行的主张，法院认为需要回答两个层面的问题：第一，提单是否为所有权凭证;第二，如果提单是所有权凭证，是否持有提单就对提单项下货物享有所有权。

针对第一个层面的问题，法院首先根据《海商法》对提单的定义，认定提单是债权凭证。在认定提单是债权凭证的前提下，判决书进一步指出，海上货物运输合同中，货物所有权人（通常为卖方）将货物交付给承运人（通常为船舶运输公司）并由承运人实际占有后，并未丧失所有权。既然货物所有权人对货物仍然享有所有权，其当然可以基于对货物的所有权请求承运人返还货物，此为基于所有权产生的原物返还请求权，属于物权请求权的范畴。由于提单是据以向承运人提取货物的唯一凭证，因而提单自然可以表征基于货物所有权所产生的原物返还请求权。从这一意义上说，提单也是所有权凭证。因此，针对第一个问题，法院得出结论，提单具有债权凭证与所有权凭证的双重属性。

同时，法院还从现有的司法解释中找出依据，佐证了以上结论。再审判决书引用《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》， “承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单所有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”法院解读道：提单持有人之所以可以要求承运人承担违约责任，是基于提单的债权凭证属性;而提单持有人之所以可以向承运人主张侵权责任，是基于提单的所有权凭证的属性。因此，该司法解释亦认可提单具有所有权凭证和债权凭证的双重属性。

至于第二个层面的问题，是否持有提单就对提单项下货物享有所有权，法院认为，不能一概而论，需要区别情况做具体分析。具体来说，需要看提单持有人的权利来源和合同的具体约定，换而言之，要区分提单持有人是基于何种法律关系而持有提单并行使权利的。举例来说，在货物买卖关系中，交付提单，就是转让提单所表征的债权请求权及物权请求权，构成《物权法》第二十六条所规定的指示交付，产生货物所有权转移的法律效果。而如果是基于设立提单权利质押关系而交付提单，那么提单交付仅产生提单权利质押设立的法律效果，除非双方在合同中明确约定交付提单的行为构成提单项下货物所有权的转移。本案中，建行荔湾支行与蓝粤能源签订的多份法律文书中，均没有关于在蓝粤能源不能付款赎单情况下建行荔湾支行对提单项下货物享有所有权的任何约定，因而法院认为建行荔湾支行并非提单项下货物的所有权人。

本案的另一个重要的争议焦点在于建行荔湾支行对于处置涉案货物所得的价款是否享有优先受偿权。享有优先受偿权的前提条件是建行荔湾支行对提单享有质权，因此法院审查的重点在于质权是否成立并生效。根据《物权法》，设立提单权利质押应当同时具备两个要件：一是双方签订了设立提单权利质押的书面合同;二是满足物权公示要件，将权利凭证即提单交付质权人。本案中，建行荔湾支行持有提单，具备了提单权利质押设立的公示要件，故考察重点在于建行荔湾支行主张的质权是否具有合同依据。此处，如果仅根据双方合同条款的字面意思，涉案《信托收据》所载内容是以让与提单项下货物所有权来提供担保，并非设立动产质押或权利质押，不符合作为认定设立提单权利质押的合同依据。在这种情况下，法院突破合同文义解释的局限，将涉案《贸易融资额度合同》及《关于开立信用证的特别约定》、《信托收据》等作为一个整体，通过合同体系解释的方法，结合跟单信用证的基本机制和惯例，探究当事人的真实意思表示，从而认定开证行对提单享有质权。特别是在审理有關蓝粤能源与建行荔湾支行签订的《关于开立信用证的特别约定》约定所称的“担保权利”是一种什么性质的担保这一问题时，法院将合同约定与其他事实相结合，从双方的交易目的、建行荔湾支行对货物的处分权等方面进行分析和推导，最终认定该项约定所谓的处分即为设定提单质权。

因付款而合法持有提单的开证行对提单项下货物享有何种权利，司法实践中对此一直缺乏定论。正是由于司法实践中存在争议，才导致了本案中为出海企业提供融资服务的银行承担了巨大的法律风险。但如果各方在争议发生以前就在相关合同中明确了提单的法律属性，这样的风险和损失本可以很大程度上得以规避。

百瑞观点

为减少类似法律风险的发生，出海企业以及为出海企业提供融资服务的银行金融机构等应进一步增强法律意识，借助专业人士的力量充分了解投资环境和交易规则。

在此，北京市百瑞律师事务所涉外业务团队总结了以下五条风险防范准则，供出海企业参考：

1.出海企业在投资前应通过实地考察、专家咨询等方式，详细了解东道国的政治体制和法律体系，对企业出海法律风险进行全面系统的评估。在经营过程中，严格依照东道国法律和政策规定，规范经营法律风险，必要时可以借助大型国际投资咨询公司的专业力量。

2.在跨国并购中，通过专业机构（例如律师事务所、会计师事务所等）充分调查目标企业状况，防范信息不对称带来的法律风险。

3.我国实行的较为严格外汇管制制度，同时，中国企业在海外的投资涉及到大量外汇资金的流进流出，对东道国国际收支状况和货币供应量的控制也会产生一定的影响，必然会受到东道国外汇管理部门的严格监控，企业投资的资金流动会历经比较烦琐的审批和监管程序，从而影响企业经营对资金流动和使用效率的需要，因此企业应当提前做好外汇方案，避免外汇波动和外汇流通管制带来的资金风险。

4.加强合同审查和管理，并且律师在为出海企业拟定合同条款时应当尽量明确、细化，避免因歧义或法律规则的空白而给企业带来不确定性，防范合同法律风险。

5.改革企业人事制度，配备专业法律人员，做必要的人才和物质准备。

尤其需要强调，在“一带一路”建设过程中，合同是企业出海顺利的重要保障。在出现争议的情况下，裁判机构认定争议双方的权利义务都需要以合同的具体条款为基准。可以说，合同发挥着保障交易安全和资金融通的重要功能。合同条款约定明确、细致，很大程度上即能定分止争;合同约定不明确，就为日后的争端埋下伏笔。

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北京市百瑞律师事务所创建于2002年，是由一群热爱法律事业且拥有多年丰富法律实践经验的律师，基于对从业价值的高度认同，而发起创立的一家合伙制律师事务所。除北京总所以外，百瑞在深圳、济南、苏州、哈尔滨、无锡、上海、成都、天津、西安、郑州等地设有多家分所。

百瑞总所现有成员300余位，律师200余位，均毕业于国内外知名学府。其中40余位合伙人，均拥有10年以上律师执业经历。扎实的法律专业知识和丰富的司法实践经验及深厚的政府和社会资源，形成了本所突出的竞争优势。

百瑞自成立以来承办了大量诉讼、仲裁案件及非诉讼法律业务，业务范围涉及国内外民商事、知识产权、国际商贸、公司法律事务及金融证券等多个领域。