检察公益诉讼：逻辑、意义、缺漏及改良

关键词：公共利益;检察机关;检察公益诉讼;法律监督

摘要：我国的公共利益原则是建立在宪法本所规设的“一元性的”价值秩序之上。从很大程度上讲，它是国家政策实施的投影布，这就决定了我国的公益诉讼必然具有浓厚的政策实施格调。那么，将诉讼阀门交由国家官方发起人——检察机关——掌控乃是诉讼格调的基本保证。由之，也就成全了颇具世界首创性的检察公益诉讼。自然而然，诉讼的主线逻辑乃是“法律监督”。经由法律监督的穿针引线，检察公益诉讼也就生成了推进公共法治教育、提升国家治理能力、重塑司法公信以及助力反腐等现实意义。然而，由于诉讼法上的相关规定过于短绌，再加之法律监督制度本身的问题，检察公益诉讼的实施必然难竟事功。为此，当下应以“法律监督”为主线确定改良方法。

中图分类号：D925

文献标志码：A

文章编号：10012435（2019）03012609

Abstract：The public interest principle of China is established on the monistic value order of constitution. As a result， Chinas public interest litigation， a projection screen fabric to national policy implementation， possesses policy implementation function. And， that procuratorial organ occupies the control power on initiating litigation is basic guarantee to policy implementation function. In Chinas context， top-level design creates a special procuratorial public interest litigation， the keynote of which is legal supervision. Beside major function， procuratorial public interest litigation can produce another positive significance， such as public？legal education， promotion of governance capability， reconstruction of judicial public faith and assistance to anti-corruption. However， procuratorial public interest litigation still carries a great risk to deviate from the right track as？omissions of procedural law and problems of legal supervision. At present，we ought to concentrate on？legal supervision to set the direction for improvement of procuratorial public interest litigation.

公益訴讼发轫于20世纪70年代的美国，[1]随后在世界范围内迅速流行起来。总体而言，基于公共利益的多元主义特质以及社会契约论的价值逻辑，西方国家的公益诉讼主要还是以个人权益为起点。所谓“公益”，只是因为法院所裁判的争议事项的影响范围超越了两造之间。[2]

我国乃是“能动型”国家，自宪法序言始就布满了改造社会的宏观愿景与基本国策。①公共利益原则正是建立在宪法所规设的“一元性的”（monistic）价值秩序之上。从很大程度上讲，它是国家政策实施的投影布。我国公益诉讼的铺设旨在通过司法枢纽修复法律秩序，以促成国家政策的统一实施。诉讼本身自然具有浓厚的政策实施格调。而直接关系国家政策实施的专业技术同时，实体法以宪法为参照标准，忠实地追随国家政策。参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡著，郑戈译：《司法和国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社2015年版，第193页。

任务又容不得私人组织的“瞎搅和”。当然，私人组织并非被完全排除在外，但其主要是作为一个效忠并增援政府政策的合唱团来进行有限参与的。参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡著，郑戈译：《司法和国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社2015年版，第241页。

所以，我国公益诉讼的制度设计选由检察机关作为主要担纲者，由之也就成为颇具世界首创性的检察公益诉讼。[3]

自检察公益诉讼正式实施以来，对于这一课题的研究如雨后春笋般涌现，主要有以下五个方面。第一，宪制层面的理论推定。这一方面的研究聚焦于宪制层面，集中在行政公益诉讼领域，试图映射出诉讼的派生机理。有人就提出了行政公益诉讼的分权制衡原理、公益有限原理以及诉讼类型化原理。[4]第二，诉讼结构的法理审视。主流观点是，检察机关同时行使法律监督权和公益诉讼权会影响法院判决结果的公正性，将导致诉讼程序与法律监督程序之间的矛盾。[5]第三，行政公益诉讼与民事公益诉讼的比较研究。即对公益诉讼实施中“行主民辅”的现象从案件线索、办案难度以及检察机关的主观意图等方面予以分析，认为行政、民事两类案件数严重失衡现象不可持续，未来应走向两者的平衡。[6]第四，行政公益诉讼的属性分析。从行政公益诉讼的特征入手，得出其属于客观诉讼的结论，认为应当设立相配套的供给机制。[7]第五，以检察公益诉讼相关规范依据为轴线的分析。通过分析自2015年至2017年出台的司法解释与法律规范，审视检察公益诉讼的特点、成效，并对目前存在的问题进行了详尽的讲解 。[8]

这些研究固然有助于拓展我们对检察公益诉讼的多方面认识，但他们却忽略了最为基本的制度逻辑，大多只是使用现成的理论公式直接推定诉讼的原理与问题。这样一来，随着逻辑脉络的隐匿或模糊，不仅无法进一步挖掘检察公益诉讼的现实意义，而且对问题的定位与解决也必然会出现一系列偏差。所以当下，我们应首先阐明检察公益诉讼的制度逻辑，发现其现实意义，在此基础上进行问题定位并提出解决方案。

一、 检察公益诉讼的制度逻辑

我国的公共利益原则乃是国家政策实施的投影布，所以，公益诉讼必然具有浓厚的政策实施格调。那么，将诉讼阀门交由国家官方发起人——检察机关——掌控是诉讼格调的基本保证。由之，也就形成了颇具首创性的检察公益诉讼。自然而然，诉讼的主线逻辑乃是“法律监督”。

（一）公共利益的“性情”决定了诉讼格调

在美国，公共利益的表现被解释为提升宗教、社会、政治以及法律系统对多元化的包容能力，由之地方社区或志愿者组织可以自由地追求多元化概念的“善”。[9]这就不难想见，美式公益诉讼缘何以个人权益为起点且主题领域纷繁多样。

我国的公共利益原则是建立在宪法所规设的“一元性的”（monistic）价值秩序之上，[10]264具有浓厚的“能动型”性情倾向。从很大程度上讲，它是国家政策实施的投影布。[11]这也就决定了我国公益诉讼的铺设实质是为了进一步有效地贯彻国家政策之实施，这也与固有的政策实施型司法的制度逻辑相吻合。政策实施型司法是指，法律体现着国家的政策，司法的最终目的在于将国家政策贯彻到法官所审理的案件之中。公益诉讼的政策实施乃是指司法机关通过修复、整合法律秩序而促成国家政策的统一实施。参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡著，郑戈译：《司法和国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社2015年版，第113页。

因此，诉讼法的列举受案范围皆指向于重要的政策实施领域。可以看到，行政公益诉讼领域的生态环境和资源保护、食品药品安全皆为行政规制监管之重点，同时也是国家政策汇聚实施之冲要，而国有财产保护、国有土地使用权出让等领域更是直指国家利益。在民事公益诉讼领域，除却消费者权利保护，其余近乎与行政公益诉讼之指向完全重合，如同不同的化学反应程式却最终“殊途同归”——得出相同的合成物。

在此，以环境领域的公益诉讼为例予以解释说明。《环境保护法》第四条就直接指出：“保护环境是国家的基本国策。”其后，更有进一步的阐述，即：“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策及措施，使经济社会发展与环境保护相协调。”可以看出，法律忠实地追随国家政策，[10]193抽象地勾勒出一幅统一协调的善治图景。对于国家环境政策的实施，当行政失灵时，乃是由替补登场的司法机关藉由环境公益诉讼程序予以补救。作如是观，我国公益诉讼具有明显的政策实施指向，既由实体法阐明基本政策，更由程序法标识重点范围。

（二）政策实施的本质将检察机关推向最前沿

我国公益诉讼的铺设主要是为了贯彻国家政策的统一实施。通常而言，责任主体应是由科层制链条所串联起的国家机关，由此才能保证它的格调与效能。那么，交由检察机关掌控诉讼阀门也就成了理所当然。所以，公益诉讼的制度设计才采取了排除个人、限制团体、选以检察机关为担纲主体的基本策略。

在此，仍以环境公益诉讼为例予以说明、佐证。《环境保护法》第五十八条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。”同时，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的‘专门从事环境保护公益活动。社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益，应与其宗旨和业务范围具有关联性。”可以看到，在顶层设计的规划中，无论是立法维度还是司法维度皆对民间公益组织的诉讼资格采用了较为严格的认定标准，所以绝大部分环境公益诉讼是由检察机关提起的。

事实上不管怎么说，在民事公益诉讼领域，还是为民间公益组织留有一丝活动的余地——使他们在辅助性的仪式中效力于国家政策。[10]241在行政公益诉讼领域，则完全由检察机关所把握。值得注意的是，当下的公益诉讼格局恰恰是“行政诉讼占据主导，民事诉讼只作陪衬”，近90%的公益诉讼都是行政公益诉讼。这也能从侧面证明，检察机关乃是公益诉讼的主要担纲者。参见翁晓斌、周翔：《公益诉讼试点中的“行主民辅”现象研究——兼论检察机关在两种案件类型中的不同担当》，《社会科学战线》2017年第11期。推缘其故，还是因为国家政策实施的第一负责主体——行政机关局部性失灵时，唯有司法枢纽可予以修复补救。检察机关通过法律监督权的行使定位行政违法（行政失灵），又以诉权的启动连接到审判台，由之构成了旨在修复法律秩序、推进国家政策实施的客观之诉，其中更有司法权监督行政权的法理逻辑。显然，这样一种直接关系国家政策实施的专业技术任务容不得私人组织的“瞎搅和”，[10]241所以也绝不会出现类似美国的私人检察总长现象。

（三）法律监督构成了诉讼的主线逻辑

检察机关作为宪法所专门规设的法律监督，或是说检察机关乃是宪法上法律监督原则的承载者，由他禀有公益诉讼权无疑意味着这一诉讼职能被融铸于法律监督之中。这绝非仅仅是基于抽象思维运作的理论推断。

习总书记在祝贺第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会召开的致信上就明确表示：“中国检察机关是国家的法律监督机关，承担惩治和预防犯罪、對诉讼活动进行监督等职责，是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量。”[12]中央全面深化改革委员会第三次会议也强调：“设立最高人民检察院公益诉讼检察厅，要以强化法律监督、提高办案效果、推进专业化建设为导向，构建配置科学、运行高效的公益诉讼检察机构，为更好地履行检察公益诉讼职责提供组织保障。”[13]我国公益诉讼是顶层设计的产物，而顶层智识的清晰表述自然是它主线逻辑的构造依据。

再从规范层面分析。由最初的《检察机关提起公益诉讼试点方案》到《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，再到《行政诉讼法》与《民事诉讼法》的修订，对于检察机关提起公益诉皆限定在“履行职责中发现”。显然，这里的职责乃是指法律监督的其他具体职责。实践中，检察机关也的确是通过其他具体性职能来发现案源。由此可见，我国公益诉讼的确立并非是仅仅补充一个拟制适格的追诉主体，或是说赋予检察机关代表起诉之资格，而是将公益诉讼融入于法律监督之中。按照闵钐的理解，则是“公共利益被‘维护法制统一的任务所吸收”[14]。

二、检察公益诉讼的现实意义

美国公益诉讼固然是以个人权益为起点，但是由于诉讼本身超越了封闭的两造空间，在长期的发展与实践中有意无意间生成了为弱者伸张正义、缓和社会冲突以及更新正义理念等功效。我国的检察公益诉讼经由法律监督的穿针引线，也可生成发展公共法治教育、提升国家治理能力以及重塑司法公信等效用。

（一）公共法治教育

美国公益诉讼在客观上有着正义理念更新之功效，使黑人在社会生活中被普遍承认具有平等身份，认为其天生劣等的固有观念逐渐淡化，而社会福利则被肯定为是公民的正当权利而非贫困者的耻辱标签。[15]我国公益诉讼虽然具有浓厚的政策实施格调，但也有着与“正义理念更新”相类似的功能。它指向于法治的教育、示范以及引领功能，助力于法治文化的诞生。

众所周知，一个国家的法治发展，不仅要求政府恪尽职守、忠于法律，也需要普通民众尊重法律、认真守法。依此，在法治政府不断构建成型之同时，法治社会渐次确立生长，终而可见法治国家的轮廓成像。

不过，法治社会的确立，首要是法治文化的生成。就我国的历史传统与文化土壤而言，法治文化的生成不可能像西方那样通过“文艺复兴”“启蒙运动”等社会运动逐渐自我成型，而是需要国家的引领与教化。当下，公益诉讼尤其是行政公益诉讼可作为司法机关教化民众、培育其法治思维的重要开放平台。检察机关基于法律监督职权提起诉讼，直指行政违法，在开放的法庭之上具有很好的法治示范与教育作用。此外，不同于一般的诉讼案件，“机关”之间较量的行政公益诉讼具有较强的“新闻性”，可吸引民众的积极关注，自然而然起到“普法”功效。通过逐案演进，也是将法治的种子不断埋入文化土壤之中。

（二）提升国家治理能力

进入新时代以来，国家治理体系和治理能力的现代化成为一个重要课题。十九大报告就指出：“社会矛盾和问题交织叠加，全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和治理能力有待加强。”[16]可以说，国家治理这一命题的提出，本质上就是为了消解各类主体因违法乱象而交织在一起的矛盾集合，通过法治方法不断推进嵌入宪法之中的基本国策实施。

正如沈德咏所言：“以法治为导向的国家治理体系和治理能力现代化过程 ，将是中国治理的重要方面。这既是一个理论上的问题，也是一个实践中的问题。国家治理系统中的一个子系统，即司法系统中司法权的运行最能体现法律的精神和原则，它不仅在市场治理和社会治理中发挥着无可替代的功能，而且在国家治理体系中，得以通过其司法理性的传递促进各子系统及其相互关系的规范化和制度化，进而在根本上促进国家治理系统的适应 、目标的达成、整合和维持功能的实现。”[17]简言之，司法系统是国家治理体系的重要组成，它不仅是通过司法权的运行来维护法律权威、阐扬法律精神，在推进整体性的规范化治理方面更是具有其他权力系统所不能及的作用。

在此，举一事例予以说明。根据2018年3月的新闻报道，河北邢台宁晋县一村庄的灌溉农田水井已经受到附近化工厂的严重污染，当地农民依然用以灌溉粮食作物，并且全部出售给他人。分析发现，化工厂肆意排污行为违反《环境保护法》;环保部门监管不力，没有及时履责，构成行政违法;当地农民明知水源遭受严重污染仍用以灌溉，并将产出粮食全部出售，违反《食品安全法》;市场监管部门没有及时跟进，怠于履责，同样构成行政违法。这一事例清楚地表明，多重违法的连环纠葛构成了我国社会的治理难题，立法者精细布局设计的法律秩序如同满身疮痍的堤坝。应对这种乱局，检察公益诉讼的铺设可以说是“对症下药”。检察机关可提起行政附带民事公益诉讼，一方面要求环保部门、市场监管部门积极履责，另一方面要求化工厂修复由其污染的水源环境。由之，经过司法裁判，法律秩序的各处破损缺口得以修复，原本的一团违法乱象被消解，市场和政府的双重失灵被彻底扭转。从这层意义来讲，检察公益诉讼也承载着完善国家治理能力的制度功能。它的铺设使司法系统的治理功能发挥得更加充分。

（三）重塑司法公信

十八届四中全会明确了全面推进依法治国的重大任务，其中包括“提高司法公信力”。过往，形塑司法公信的关键被简单地认为是“经由法律和司法判断得出的理性结论能否得到公众接受”[18]。事实上，司法公信乃是以司法权威为依托，司法公信孱弱应归咎为司法权威不彰，所以也才会出现“信访不信法”的荒唐现象。一方面，我国司法实践中的传统诉讼基本上都是主观诉讼，哪怕是在具有“监督行政机关依法行使职权”功能的行政诉讼中，由于“维稳”“息讼”等原因诉讼主旋律也无可奈何地被导向于调和利益纷争。另一方面，有的地方政府也缺乏尊重司法机关的政治意识与法治思维，尤其是不尊重甚至是有意无意地排斥检察机关的法律监督职能。政府尚且如此，不消说普通民众的认知。所以，即使民众认为司法不公也不会诉诸于检察机关，而是采取信访甚至是其他“闹大求解”的方式。从而，冲击司法权威的乱象丛生，形成恶性循环。可以说，在基本的司法权威尚未有效确立的情形下，将重塑司法公信的愿景寄托于司法裁判的“公正”与“理性”，这无异于缘木求鱼，更显得一厢情愿。如今，公益诉讼已嵌入于法律监督之中，这倒不失为一个重塑司法权威的转圜契机。

具体而言，首先，检察公益诉讼乃是致力于修复、整合法律秩序的客观诉讼，在应然与理想的角度上讲，司法机关可最大限度地摆脱利益上的牵扯，这就为确立司法公信提供了一個良好的诉讼环境。其次，在行政公益诉讼领域，法律监督直指行政违法，必然生成司法监督行政的制度效应，使政府开始尊重司法机关，尤其是尊重检察机关。最后，藉由生态环境、食品药品安全等领域的公益诉讼，检察机关的法律监督形象得以更加鲜活地走进社会生活中，不仅有效地确立了法律监督权威，在进行法治教育之同时亦使民众更加准确理性地认知司法。这样一来，当整体性的司法权威生成，我国司法公信的提升自然有望可期。

（四）助力于反腐活动

如今，中央正在推行强力的反腐政策，自十八大以来坚持至今，在政治层面也收到了较为良好的效果，尤其是对山西等腐败塌方地的整治，使其风气为之一新。不过，我们也要清楚地认识到，国家监察部门开展的反腐活动只是切除腐败病灶的第一步，兹后还需其他公权机关的进一步耕作，这样才能体现出制度性反腐的征象与功效。譬如，“官商勾结”致使国家资产大量流失的贪腐案件，国家监察部门在移交给检察机关审查起诉之后，提起刑事诉讼之同时也应根据案情提起民事公益诉讼，追缴涉案人员的非法所得。由之，各层面的法律秩序方得以完全修复，而法律监督之幕也借之覆盖在社会腐败的土壤之上，再加之诉讼本身的公共法治教育功能，则可逐渐祛除社会环境中的腐败文化因子。可以说，整体性的反腐成效，不仅取决于上端的政治决断，也端赖下端的社会革新，两者实施之联结恰恰就在于法律监督这个重要中枢。

再者，直指行政违法的行政公益诉也有助于预防腐败。根据过往案例可知，不受监督的行政违法一旦“自由”地走向犯罪，其最终归宿大多为归责于个人的腐败，这在城市规划、公共交通等资源密集型的行政领域尤为多发，甚至有些地方一度出现了“前腐后继”的现象。事实上，从一般性的行政违法到形成行政乱象，再到发酵为涉及腐败的刑事犯罪，其中缘由无非是行政机关从始至终不受监督，或是说监督者始终缺位。如今，检察机关被赋予了行政公益诉讼权，他在提起行政公益诉讼和矫正行政违法之同时也等于截断了行政违法滑向腐败犯罪深渊的道路。

三、检察公益诉讼的设计缺漏

2017年修订的《行政诉讼法》与《民事诉讼法》皆增设了检察公益诉讼条款，即《行政诉讼法》第二十五条第四款、《民事诉讼法》第五十五条第二款。由此也算是为这项制度提供了正式的法律依据，但其过于单薄且存有种种缺陷，并不能构成统一明确的规则指引。再加之法律监督制度本身的问题，两者交织起来，无论是检察公益诉讼的制度功能，还是应当生成的积极意义，皆付之阙如。

（一）检察公益诉讼条款安排不适切

从《行政诉讼法》与《民事诉讼法》的检察公益诉讼条款来看，两者皆被放置于“诉讼参加人”的章节。这样一种不适切的安排，再加之原先的公益诉讼人身份，公益诉讼人身份源于最高人民检察院于2015年发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，自试点期一直沿用至今。问题在于，这一身份不符合检察机关的宪法定位，它使检察机关由国家公诉人蜕变为普通原告。从最高人民法院于2016年发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》中可以看到，第六条与第十四条分别规定，检察机关以公益诉讼人身份提起民事公益诉讼与行政公益诉讼，诉讼权利义务参照民事诉讼法与行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。

使得检察公益诉讼偏离了法律监督的逻辑轨道，同时也使其适格性争议更甚。

首先，检察机关提起公益诉讼的身份更加模糊不清。检察机关的诉讼参加人角色与代表制意味浓厚的公益诉讼人身份恰能够形成“合流”，即检察机关乃是代表某一具体利益，作为普通原告提起诉讼，而非依据其官方身份与法律职权。不过，吊诡的是，《行政诉讼法》与《民事诉讼法》又规定检察机关提起公益诉讼必须是在“履行职责中”发现违法行为，这似乎又表明检察公益诉讼的运作根源于法律监督的启动。可见，检察公益诉讼条款的章节安排与其规范意涵在法理逻辑上相抵牾，检察机关提起公益诉讼的身份属性也因此更加晦暗不明。

其次，进一步遮蔽公益诉讼权与法律监督的渊源联系。将公益诉讼的内容置于“诉讼参加人”的章节当中，容易使人过于关注检察机关的诉讼参加人角色，而忽略我国公益诉讼制度的设计初衷与深层价值——通过检察权监督违法行为以达到维护社会公益之目的。[19]尤其是，这种诉讼参加人角色与先前的公益诉讼人身份相耦合之后，检察机关定着于具体利益层面发起诉讼就显得更“名正言顺”，但法律监督的渊源与指向就被完全遮蔽，致使公益诉讼的制度功能被进一步扭曲。譬如，在一些国有资产保护案中，检察机关完全定着于具体的“财政利益”，无视案件中的违法行为与违法主体，向完全没有法律责任与违法行为的政府财政部门“发难”。甘肃省酒泉市肃州区检察院诉该区工信局案就是其中典型。

检察公益诉讼的业绩至多是量上的叠增，却很难有秩序上的整体性改观。

最后，检察公益诉讼的适格性争议更甚，陷入循环性的挣扎。美国公益诉讼的代表制假设，其困境在于当被代表的利益是处于“朦胧”状态时，會使利益代表逻辑产生紧张张力。[20]179相类似的是，在诉讼法上，我国检察机关提起公益诉讼，其身份被视为普通诉讼参加人，而隶属于法律监督的诉讼监督职能仍然伴随左右，诉讼权利与诉讼监督权力自然会产生逻辑上的紧张张力，进而使其诉讼资格的正当性争议陷入循环性的挣扎。这种尴尬局面既是因为公益诉讼人身份的悬空创制，也是由立法安排的不甚精细所致，而后者将前者的错误方向及其争议更加深化。

（二）前置程序的嵌入尚显生硬

《行政诉讼法》规设了检察机关在提起公益诉讼的前置程序前须向行政机关提出检察建议。在诉讼之前，提出检察建议，有利于消减行政机关的抵制情绪、及时矫正行政违法以及节省司法资源。但是，问题在于，检察建议本身尚有诸多问题没有得到解决，将之与公益诉讼相连接，又必然会衍生出新的问题。所以，对于检察建议，有必要作认真的梳理。

从历史来看，检察建议作为一般监督的主要手段和方法一度曾得到广泛应用，但最终因为一些政治历史原因，随着一般监督制度的没落而偃旗息鼓。[21]检察机关在1978年恢复重建之后，黄火清检察长于1982年重提检察建议。[22]随后，在针对防范职务犯罪、矫正错误的行政、民事案件的裁定等方面，检察建议又被重新激活。[21]然而，此时的检察建议如同断裂法律监督机体上的增生物，有失监督的严肃性与权威性，在司法实践中亦效果欠佳。

2018年修订的《人民检察院组织法》已经明确检察机关在履行法律监督职权时可以提出纠正意见、检察建议等。这固然算是为检察建议提供了正式的法律依据，但这一规定仍然过为笼统简略。检察建议的适用范围模糊、制作和发布主体不规范、内容空泛、形式不规范等问题依旧没有得到解决。[23]那么，对于检察公益诉讼而言，这些“不明确”“不规范”“空泛”将造成具体规范上的索引漏洞，很可能使这一前置程序陷入无所适从的境地，甚至还会有适得其反的效果。譬如，如果检察建议书的具体内容不明确，行政机因不能理解而无法作出相应的反应与回馈，此后检察机关再提起公益诉讼，不仅影响《行政诉讼法》的规范性意义，也会不必要地损耗司法资源。有的基层检察机关（昆山市人民检察院），在发出检察建议的同时也附随自主创设的“法律分析意见”，并以约谈走访的形式发出这两个文件。可这样一来，终是有损法律监督的严肃性与权威性。

（三）公益诉讼的受案范围模糊

2017年修订的《行政诉讼法》第二十五条对行政公益诉讼的受案范围作了规定，即生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。这一规定在实践中围绕“等”字应当作“等”内解释还是“等”外解释产生了巨大分歧。[19]同时，可以发现《民事诉讼法》第五十五条也同样面临着这个解释性分歧问题。固然说，诉讼法所明确列举的受案类型乃是国家政策实施的重点领域，检察机关自当重点关照。但这种受案范围认识上的不一致还是会给法律实践带来实际困扰，特别是法检双方如不能形成一致意见，必然会造成检察机关提起公益诉讼但案件不被法院受理的尴尬。[19]

譬如，文物、古建筑等文化遗产的保护问题，《行政诉讼法》与《民事诉讼法》的检察公益诉讼条款皆未提及。但在实践中，山西省新绛县检察院根据辖区内文物资源丰富的情况自行制定了专项的公益诉讼实施方案，以为可能的公益诉讼活动作好基础准备。再譬如，《英雄烈士保护法》第二十五条已经规定检察机关可依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等损坏社会公共利益的行为提起公益诉讼。然而，无论是《行政诉讼法》还是《民事诉讼法》所列举的受案类型，皆没有关于英雄烈士的保护规定。

而且，除却实践中已经介入或者根据其他法律可以介入的领域，还有一些领域也切实需要法律监督的覆盖，由检察机关提起预防性的行政公益诉讼，最为典型的莫过于城市规划领域。

“城市规划决定着一定区域内的发展问题，直接影响着一定区域内公民的合法权益。行政机关在做城市规划时，可能对一定区域内的公共利益造成巨大损害。例如，城市规划的垃圾焚烧厂、重度污染的企业、生产有毒化工原料的企业等”[24]。显然，诸如城市规划这样的领域，若检察机关不能介入其中尤其是提前介入，一旦已经生成既定结果，那么将很难矫正违法行为，修复法律秩序，或是说再立即启动司法监督予以矫正已不符合比例原则，他人也只能无奈地予以接受。中华环保联合会诉无锡市蠡湖惠山景区管理委员会生态环境侵权案就是一件类似的案例。此案中，景区管理委员会非法占用林地建造消防水池和观光电梯，但法院认为若使其恢复原状则会造成社会资源的浪费，故而最终的司法判决采用了异地补植恢复方案。法院基于比例原则所做出的补救替代方案在司法上不能算是有误，但对于法律秩序的修复而言或多或少是打了折扣。

据此，似乎可以认为，对《行政诉讼法》第二十五条与《民事诉讼法》第五十五条中的“等”字作“等外等”理解，既符合法理逻辑，也迎应现实需要。不过，话说回来，没有明确的法律指示，受案范围理解上的不一致必然还会存在，尤其是涉及城市规划等领域，检察机关未必敢于提起公益诉讼，法院也未必愿意受理，这在试点时期案件范围基本被限定在无争议的三类案件中也可见一斑。

四、 检察公益诉讼的改良方法

事实上，上文所述的受案范围与前置程序问题很大程度上也是法律监督本身的问题。从法律监督的机理来说，它是以一般监督为核心，当这一监督范围广泛且配给调查取证的权力因为历史原因不复存在，如今的公益诉讼权与法律监督之间就缺乏一座牢实可靠的桥梁。所以，检察公益诉讼的设计改良，首先应复设一般监督，当然，这里也不是说回归到苏联无所不包的一般监督模式，而是将监督范围覆及所有行政行为（包括抽象行政行为），并有权监督社会团体、企业以及公民是否确切遵行法律。具体论述可参见梁鸿飞：《中国行政公益诉讼的法理检视》，《重庆大学学报》2017年第6期。

随后再做具体性的调适与规范作业，各类问题自然迎刃而解。

（一）将检察公益诉讼条款调适得与法律监督的邏辑相一致

检察机关是基于其法律监督职权提起公益诉讼，那么诉讼法上的检察公益诉讼条款自然应当在法理逻辑上与之相契合。首先，检察公益诉讼条款的安排。前文已述，将检察公益诉讼条款放入“诉讼参加人”的章节并不妥适，不仅矮化了检察机关的诉讼地位，而且也进一步在规范层面切断了公益诉讼权与法律监督之间的渊源联系。因此，笔者认为，要么将检察公益诉讼条款分别放置于《行政诉讼法》的第二章“受案范围”和《民事诉讼法》的第一章“任务、适用范围和基本原则”之中;要么另设“检察公益诉讼”章节，将诉讼的受案范围、举证责任等其他内容一并列入。这样一来，在诉讼法层面，检察公益诉讼的法理逻辑以及其特殊性才更加明晰，同时也避免了许多无端的争议。其次，受案范围。《行政诉讼法》与《民事诉讼法》固然还可以保持目前所明确列出的重点受案范围，但对于其中的“等”字应作“等外等”的理解，并且标明应与法律监督（一般监督）的范围相一致。由之，受案范围与法律监督逻辑合致，同时也避免了审判机关可能对“等”外案件不予受理的尴尬情况。

（二）通过立法将“检察建议”规范化

从历史渊源来看，检察建议乃是一般监督活动的必要手段。笔者认为，在复设一般监督这项核心权能之后，对于检察建议，一方面应通过立法予以“格式化”，另一方面针对不同类型的违法情况应予以“多样化”。这两个方面倒是可以参鉴如今俄联邦的做法。

根据《俄联邦检察机关法》，类似于“检察建议”的法律监督手段基本有：提出异议、提请书、预先警告。[25]153-157它们被统称为检察监督文件。其中，提出异议是在检察机关发现与法律相抵触的法律文件或法律文件个别条款的情况下，向颁布该文件的机关或公职人员，或向上级机关和上级公职人员发出的检察监督文件。提请书是在检察机关已发现违法行为的情况下，向有权消除违法行为的机关或公职人员送达的检察监督文件。预先警告是由检察机关向准备实施侵权行为的，或正在实施侵权行为的相应公职人员提出关于终止侵权行为或放弃实施侵权行为之要求的检察监督文件。而且，《俄联邦检察机关法》也明确规定了这些检察监督文件的格式与内容。譬如，就“提出异議”而言，其文件必备的内容包括：标题“异议”;被提交异议的机关或公职人员的名称;被提出异议的那个非法文件的颁布序号和颁布日期;对非法文件内容的简要叙述;对违法行为实质问题的阐述;非法文件所违反法律的引文;检察长关于撤销非法文件或使其与法律相符合的建议等。这样一来，既不失法律监督的统一性与严肃性，更有助于违法机关或公职人员及时纠正、消除其违法状态。参见[俄]Ю.Е.维诺库罗夫著，刘向文译：《检察监督》，中国检察出版社 2009 年版，第154页。

有鉴于此，笔者建议，我国可在《人民检察院组织法》中根据不同的违法情况将检察建议多样化，分类适用。譬如，在行政规范性文件违法的情况下，可由检察机关提出异议。在行政机关怠于履职、消极不作为的情况下可适用提请书这一手段。而在诸如城市规划等需要预先干预的领域，检察机关可发出预先警告。同时，还要通过立法对异议、提请书以及预先警告的文件格式、体例和内容范围进行较为周详地规定。

（三）型构行政规范性文件司法审查标准

在行政公益诉讼中，为了更加精准地消除行政违法现象，还需进一步确立精准可行的行政规范性文件司法审查标准。行政规范性文件的审查标准长久以来难以有效确立，在很大程度上是因为其内容的复杂性。很多情况下，行政规范性文件是一个 “复合行政行为”， 其中不仅包含公共政策事项，还包括诸多类型的行政行为（如行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政补偿、行政事实行为等）。[26]所以，传统的作为审查具体行政行为的主体、事实、依据、和程序这四个方面的要素已经难以支持。

当下，不少学者借助国外行政法理论并结合国内案例构建出一套似乎可行的审查标准。有人建议，将行政规范性文件区分为解释基准与裁量基准两种类型，然后分别构建不同的审查标准。[26]然而，就公共政策事项而言，所谓解释基准与裁量基准往往是混淆于一体的。譬如，在行政征收决定中，很难说明“公共利益原则”是解释性问题还是裁量性问题。还有人提出了分层审查理论，即将行政规范性文件的内容分为政策性事项与执行性事项。作为审查难点的政策性事项，主张在法律上缺乏明确规范依据来判断政策事项的合法性问题之时，对个人权利与公共利益之间的冲突进行原则权衡，并结合个案事实采用法益衡量方法，从而将政府管制理论中的政策性考量纳入规范论证之中。[26]实质上，这还是将公共政策或是说行政规范性文件的合法性系于个人权利与公共利益的平衡点上。这样一来，司法的聚焦点必然还是给予弱势的个人权利以更多的关照，整个诉讼过程中似乎也与上位法的评价性联系产生脱节，其最终效果至多是约束行政。

笔者认为，李成提出的“要件”标准颇具参考意义，他将行政规范性文件的审查标准分为“制定权限要件”“制定程序要件”“规范内容要件”三个组成部分。[27]其中，“规范内容要件”对于行政规范文件的公共政策审查具有较强的针对性，它要求行政规范性文件既不得与上位法规则抵触，也不得违反宪法、法律等上位法的基本精神和原则。具体而言，一方面，行政规范性文件不得变造、裁剪上位法的规则;另一方面，行政规范文件不得利用上位法的裁量空间或笼统规定，违反上位法的立法目的、法律原则等。[27]当然，这里的上位法不仅仅是指上一层次的法，如果上一层次的法本就涉嫌违法，行政规范文件只是其违法性的具体延伸，那么检察机关应再向上寻绎可兹适用的法律规范标准。

我国颇具世界首创性的检察公益诉讼与美国等西方国家的传统公益诉讼大异其趣，无论是制度逻辑还是现实意义都具有明显的本土性印记。它能否顺延原有的制度逻辑渐次推进并发挥功效，其中的关键还在于“法律监督”这条建构与实施的主线。所以，我们还是应当站在法律监督的制度立场上去定位与审视相关的问题缺漏，随后才能真正做到对症下药、弥患补阙。

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