另辟蹊径的新型劳务者权益保障机制

莊志刚

当下“网约工权益保障”已成为全球话题。在国际社会中，无论是德国推出的“类似劳动者”、加拿大设立“依赖型承揽人”，还是日本确立的“契约劳动者”，美国适用的“独立承包人制度”，亦或意大利专辟的“准从属性劳动者”，其根本目的无非是通过立法、司法裁判等法制视角来保护共享经济时代下的新型劳务提供者，破题网约工权益保障的难题。

德国：推出“类似劳动者”，提供不完全倾斜保护

在德国，通过授权立法的形式明确了“三分保护体系”。所谓“三分保护体系”，是指“对劳动关系中的劳动者给予完全倾斜的保护，对类似劳动者提供不完全的倾斜保护，对自主劳动者不予倾斜保护”。在这样的立法背景下，德国将“网约工”纳入类似劳动者（又称为“类似雇员”）的范畴。据《团体协议法》第12a条第1款第1项规定，“在经济上具有从属性的个人，只要符合以下情形，就可以获得与雇员同等的社会保护：（1）他们不得不自行完成合同任务，基本上没有雇佣其他人帮忙;（2）他们主要是为某个人工作或者他们收入的一半以上由某个人支付……”。据此，在司法裁判中，德国的劳工法院会根据“部分组织从属性”“外部经济从属性”“继续性（即为网约平台不间断服务的时间）”“从劳动中得利”这四个要件的有无和强弱，来确定对网约工是否作为类似劳动者而给予一定程度倾斜保护。从这个角度而言，类似劳动者最显著的特征是劳动行为是由他人决定的，故在经济上具有天然的依附性。

在德国，类似劳动者往往通过“承揽方式”为雇主提供服务，比如家内手艺工人、家内工场劳动者。反映至网约工层面，网约工从网约平台处持续承揽接单，为预订者长期服务。目前，总部位于德国柏林的旅游预订平台Tourlane，其主营业务是在线旅游预订，网约平台的运营公司为其网约工提供了不完全倾斜保护。又比如说，德国线上清洁服务预订平台Helpling，德国的家政人员在Helping上接单后，满足企业持续接单的最低要求，即可纳入类似劳动者范畴，享受不完全的倾斜保护。

具体到不完全倾斜保护的外延。德国在各类法律法规上对于类似劳动者赋予了细致的权益保护。比如，德国《联邦休假法》第2条第2款规定，“类似劳动者每年可享受不少于24天的带薪休养假”。又比如，德国《团体协议法》第12a第1款第1项规定，“类似劳动者有权成立工会团体、缔结集体合同，并得到本法相应的保障”。当然，对于类似劳动者的不完全倾斜保护还包括社会保险的强制缴纳、职业安全卫生基准的适用、有条件地赋予平台企业连带赔偿责任，等等。

当然，类似劳动者的范畴也有明确的准入门槛。比如，德国《团体协议法》中就明确要求“在经济方面主要为一个合同相对方进行工作，并且纯收入超过个人收入的50%”。由此可见，经济依赖性必须是网约工的收入全部或者主要来源于网约平台的运营公司，网约平台的雇佣与否会直接影响其经济收入的稳定，否则也有存在无法纳入类似劳动者进行保护的法律风险。

在国际社会，有不少国家已经采取了德国“类似劳动者”的方式。比如说，加拿大已直接将网约工纳入“依赖型承揽人”的范畴。依赖型承揽人属于集体谈判立法保护的主体范围，且在合同终止时享有获得提前通知的权利，否则有权主张赔偿金。又比如，在英国，网约工被纳入“自雇人事”的范畴，是“零工经济”（Gig Economy）的重要组成部分。在自雇人事的制度下，网约工理应享有员工依法拥有的基本权利。在2018年6月的一起自雇人士劳资纠纷的案件中，英国最高法官裁定Pimlico Plumbers应将其中一名“自雇承办商”视为员工，给予这名“自雇承办商”休假工资的权利。

日本：确立“契约劳动者”，改革方案或“同工同酬”

鉴于日本社会近年来老龄化态势十分严重，因此日本法律法规对于从事劳务、劳动的人员给予了宽泛的保护。日本的劳动法律法规将介于“劳动关系”和“劳务关系”之间的用工称之为“契约劳动”，将超出企业雇佣范围，对企业而言通过承包、委托的方式从事劳动的人，称之为“契约劳动者”。简而言之，为了保护非典型性劳动者的权益，日本用“契约劳动”将劳动关系的概念予以扩大化，以使这部分非典型性劳动者获得法制保护。

在司法实践中，日本的各级裁判所（相当于我国的人民法院）通常会从人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面进行综合考量，适度运用扩大劳动者概念外延的方式，判断个案中的网约工是否属于契约劳动者，从而实现对契约劳动的法制保护。比如，日本的家内劳动者（例如在家长期接固定单的网约工）虽然不属于劳动者的范畴，却可以根据《家内劳动法》享受最低工资、安全卫生等权益。由此可见，从日本劳动立法和司法实践来看，其对于网约工显然采用的是将劳动者概念扩大化的做法。

2018年6月，日本参议院全体会议通过了工作方式改革相关法案，将修改包括《劳动基准法》《劳动契约法》《短时间劳动者雇佣管理的改善等相关法律》《劳动者派遣事业合理运营确保及派遣劳动者的保护等相关法律》《关于工作时间等的设定的改善的特别措施法》等在内的多项法律，剑指雇佣制度和加班文化。其中，最为民众所热议的就是“同工同酬”“限制工作时间”和“脱时间给制度”三大核心机制的建立。“同工同酬”意味着对具有同等能力、绩效和工龄的员工，即便是非正式员工，也应当享受与正式员工相同的待遇。或许，这些改革举措将为网约工权益保障的完善提供更新的法制依据。

美国：纳入劳动关系的范畴，司法判例保驾护航

在美国，各州对劳动关系的认定标准不尽相同，且美国法律并未对劳动关系的界定标准予以明文规定，因此以往的判例就成为地方法院和联邦法院认定个案时的重要依据和参考。到目前为止，有两个判例是最引人注目的：

其一是“加州高等法院审结的Borello案”。该案总结归纳了11项认定劳动关系的考量因素，并将“委托人对劳动者的工作是否具有控制权”归入最重要的衡量标准，形成了“Borello test”规则，方便各级法院在司法裁判时引用。

其二是“Uber劳动诉讼争议案”。与英国的“Uber诉讼案”一致，美国的司法判例也将“Uber网约车司机”认定为“Uber的员工”，采取了泛化的雇佣关系。其中，法院的考量因素包括了（1）Uber公司对Uber网约车司机工作时间、路线和区域的控制;（2）Uber网约车司机是否使用其他第三方应用;（3）Uber网约车司机工作时间长短以及工作关系持续时间。

上述两起已决的案例中，美国的司法裁判制度均认可了独立承包人制度，即将网约工视为完全依靠自身能力去完成承包任务，不用再进行分包，因而其理应享有相应的权利。显然，美国的司法裁判制度秉持着“劳动关系符合说”的观点，坚持劳动立法对持续为网约平台服务的网约工提供与劳动合同者同等保护的理念。

意大利：设立“准从属性劳动者”，推行强制养老保险

在意大利，在自治性劳动中专门开辟了一种新类型的用工方式，即有持续且长期关系的劳务提供者的“准从属性劳动者”，并规定了专门的保护措施。《意大利民事诉讼法》第409条第3项规定了劳动诉讼的适用范围，包括代理关系、商业代表关系以及其他合作关系三种。此合作关系具体表现为一种即便不具有从属性，但主要由本人完成的、持续与协同的工作给付。显而易见，网约工就恰恰属于此类的范畴。

相较于德国的劳动法律法规，意大利的劳动部门法规定了更为丰富、更为细化的保护措施。比如，所有的准从属劳动者必须纳入社会保险的保护范围。针对一般的持续协同合作者（属于準从属劳动者），已经建立了由全国社会保障局管理的“强制养老保险、职业病与意外事故强制保险”。这正破题了我国“网约工工伤不赔”的窘境。又比如说，意大利民法典第2113条规定了“集体协议的保护制度”。该法中明确规定，“在持续协同合作中，一旦法律与集体协定对合作劳务给付者的权利做出了相对不可违背性的规定，合作劳务者亦不得单方放弃这些权利”。这意味着网约平台无法擅自解除合作劳务给付者的合作关系，否则将违反法律的强制性规定，造成相应的赔偿责任。

上述域外对“网约工”这种非标准的劳动关系给予适度的倾斜保护，尤其是提供最基本的工伤、医疗等保险的保障，这一点非常值得我国借鉴。