学者视角：“检察建议”“刚性”与“柔性”

本社特约记者 罗书平

毫无疑问，“检察建议”制度的设立，是宪法赋予人民检察院法律监督权的必然要求，也是检察机关依法行使法律监督权的重要手段。

通过全面准确开展“检察建议”工作，不仅有利于有效地利用司法资源，提高办案效率，而且有助于预防和减少违法犯罪活动。但实事求是地说，目前检察建议制度在实施中仍存在不少问题。

“检察建议”需要科学合理、符合法律的体制保障

从有关“检察建议”的法律规定来看，目前我国对于检察机关“检察建议”职能的规定大多是原则性、笼统性规定，法律规定并不明确。修订后的《检察建议规定》虽然扩大了“检察建议”的适用范围，但没有统一的适用条件和启动程序，“检察建议”何时启动，何时建议，如何建议，取决于各级各地检察机关“领导是否重视”“部门是否积极”，故只能是“摸着石头过河”，明显缺乏统一性。

必须看到，这种较为随意且各自为政的状况，很容易影响检察建议的办案质量和法律效果。

应当看到，“检察建议”可以将游离于法律和司法程序之外的边缘化的“工作建议”逐渐发展成为重要的甚至主要的法律监督方式，成为检察监督的新常态。但这种强势功能的发挥不能建立在沙滩上，而必须有科学合理、符合法律的体制保障。

1.2.2 输卵管畸形 输卵管畸形包括：①输卵管缺如，较常见于单角子宫及各种原因导致手术切除一侧或双侧的输卵管；②输卵管长度异常，输卵管长度改变可使伞端与卵巢的位置不协调，进而影响输卵管伞端拾卵；③输卵管副伞及开口异常也可影响拾卵过程；④输卵管系膜囊肿亦可影响输卵管的结构及功能，导致不孕。

“检察建议”顾名思义，固然以检察机关为主力军，检察机关是“检察建议”的主导者和推动力。但新时代对“检察建议”的要求是多维的，如果仅仅由检察机关从单一的视角启动“检察建议”势必存在局限性。不仅其效能非常有限，重要的是其权威性更显得先天不足，亟待从国家法律层面寻求外力，如将检察监督与人大的法律监督和监察委的国家监察有机地融合起来，形成多元效果的法律监督体系保障。

此外，检察机关内部的有关“检察建议”的规范化建设也应当摆上议事日程，包括“检察建议”的机制建设、制度塑造、原则构建、程序设定等多方面内容。其中，机制建设是“检察建议”规范化建设的立足点，具体包括：动议机制、立案机制、审核机制、调查机制、参与机制、听证机制、征求意见机制、制作机制、审批机制、宣告机制、发送机制、推介机制、实现机制、跟踪监督机制、效果转化机制、评估机制等。

加强理论研究是检察建议制度良性发展的前提

采访中，不少专家学者都表示，加强“检察建议”相关理论研究，强化理论的指导作用，是该制度良性发展的前提。应当通过对“检察建议”前世今生的历史回顾，全面梳理“检察建议”制度，加强对该制度的基础性理论研究。我们应当对于“检察建议”制度的含义以及适用情形作出进一步的探讨，形成体系严密、逻辑严谨的“检察建议”制度。

浙江大学光华法学院教授王敏远在2018年第16期《人民检察》撰文认为，确立“检察建议”工作新的理念：一是检察机关依法享有的法律监督权并非“高人一等”；二是检察机关的法律监督应追求双赢、多赢、共赢；三是应将检察机关的法律监督与办案相结合。

王敏远主张，需要研究推进“检察建议”工作的理论研究和方法创新。现阶段，“检察建议”工作是一项需要更多投入才能完成使命的工作。为此，检察机关作为法律监督机关，不是要在地位上“超越谁”，也不是要追求比其他部门更大的权力，甚至不是要求说话就要算数、就要管用，而是为了与被监督的部门一起，积极促进国家的法治事业。需要看到，新形势下“检察建议”的提出，是为了促进整个国家的法治发展，是为了促进各部门依照法律规定履职；更重要的是，检察机关发现问题而提出“检察建议”，旨在解决问题。

>>浙江大学光华法学院教授王敏远 资料图

新的时代背景要求“检察建议”工作应探索新的方法。从一些地方的探索情况来看，除了制作和发布高质量的“检察建议”之外，特别引人瞩目的是推行“检察建议”公开宣告、公开送达，以及争取当地党委、政府、人大、政协等部门对“检察建议”工作的支持。这种方式贯通了检察监督与其他监督，便于聚焦典型突出问题，更加有利于推动违法情形的整改纠正，督促有关部门积极依法履行职责。同时，以公告、宣告形式公开“检察建议”内容，也是对“检察建议”的主动宣示、集中宣传，有利于赢得社会舆论更多了解和支持，促进与公众的良性互动，提升检察公信力。再者，因为“检察建议”工作的公开化，也有助于倒逼检察机关提高释法说理的能力，使“检察建议”工作的品质不断得到提升。

也有不少学者认为，我国理论界对检察机关的检察建议职能研究得并不透彻，未形成体系严密、逻辑清晰的论证体系。“检察建议”作为检察机关职能的一部分，与检察机关的其他检察职能亦存在边界不清、交叉重叠以至你中有我、我中有你的现象，在是否适用或如何适用哪一种明确具体的法律监督形式上存在一定的随意性。例如对于已经发生法律效力并经上级法院驳回再审申请，当事人仍不服向检察机关提请法律监督申请的案件，检察机关到底是启动提起抗诉程序还是向作出生效裁判的人民法院发送检察建议？边界都不甚清楚明了——这个问题，在过去“检察建议”尚无“法律依据”的时候并不突出，随着检察机关在公益诉讼方面的日渐发展，以及对“检察建议”职能的重视，要实现这一制度的良性发展就必须加强理论研究，通过理论指导实践。

有必要对检察建议进行分门别类

修订后的《人民检察院检察建议工作规定》要求，提出“检察建议”，应当按照统一的格式和内容制作“检察建议书”，报请检察长审批或者提请检察委员会讨论决定后，以人民检察院的名义送达有关单位。在这个《工作规定》中，以“附件”的形式补充了十三种“检察建议法律文书格式样本”，并特别说明“本文书格式样本列出的仅是常用的、具有典型代表性的样式”（包括适用于刑事、民事、行政案件的“检察建议”和纠正违法、行政诉讼诉前程序的“检察建议”），至于“实践中如遇未列出的情形”，则“应当参照常用的样式，根据具体情况适当变通，并将变通情况报告最高人民检察院”。

显然，《人民检察院检察建议工作规定》具有非常强的针对性和可操作性——在多年来的“检察建议”实践中，确实普遍存在着文书使用不规范的情形。突出的表现是在迄今为止检察机关制定并发布的检察机关统一适用的《法律文书样式》中没有“检察建议”的一席之地，致使最高人民检察院之前发布的有关检察建议的规范性文件中“提出检察建议，应当按照统一的格式和内容制作检察建议书”的要求难以落地生根。

而且，就已经发布的“检察建议书”（包括推出的优秀检察建议事例）来看，不少“检察建议书”内容和风格似乎更像行政公文（公函）而非检察法律文书，不仅缺乏规范的结构要求和法律语言，而且基本上没有阐述就此事项为什么制作“检察建议书”而不是直接“提起抗诉”或制作“纠正违法通知书”的法律依据，更未表述如果不接受该检察建议或者对此置若罔闻可能承担的法律风险和法律后果。

对此，王敏远提出了对“检察建议”可以进行“合理分类”的主张。他认为，按照“检察建议”所涉的专业领域之不同，可以将其分为刑事、民事和行政这三种类型的“检察建议”。再根据检察建议是为了“纠正违法”还是为了“预防违法犯罪”，也可以作相应的进一步的分类。再如，按照检察建议是在办理案件之后所制发还是在启动诉讼程序之前所制发，也可以进行分类。

分类是为了方便归纳其不同的特点，为深入研究、推进工作奠定基础。例如，刑事“检察建议”因为经历多年，在建议的内容和行文格式以及促进落实等方面，已经积累了较多经验，虽也不乏需要改进之处，但这方面检察建议工作的重点主要是完善。而民事和行政领域的“检察建议”，一方面经验相对匮乏，另一方面在快速发展的社会中新情况又层出不穷，因此，这方面的工作重点是积极探索。再如，作为提起民事和行政公益诉讼前置程序的检察建议，与之前的“检察建议”大不相同，以往主要是在案件办理结束之后，就办案过程中发现的问题提出“检察建议”。而在制发这类“检察建议”时，由于并未经历诉讼，因而并不当然具备充足的证据条件。这种情况下，制发证据扎实、说理透彻、针对性强且具有可操作性的“检察建议”，无疑会面临更多的困难。

无独有偶。中国人民大学法学院教授汤维建在《人民检察》2018年第16期发表文章主张，“有必要对林林总总的检察建议进行条分缕析，分门别类。”

汤维建认为，从性质的视角看，“检察建议”分为“诉讼型检察建议”和“治理型检察建议”——“诉讼型检察建议”是诉讼法明定的检察建议，具有一定的刚性效力和程序规范，而“治理型检察建议”则不具有法律的明文规定，是检察机关职能拓展的一种探索，规范性和程序性不足。

>>视觉中国供图

“诉讼型检察建议”又包括“实体型检察建议”和“程序型检察建议”两类：“实体型检察建议”重在提出实体型处理意见，供相关方面参考（典型的例证就是刑事诉讼中量刑规范化建议）；“诉讼型检察建议”的种类更加繁多，以民事诉讼为例，其主要包括再审型检察建议、程序违法纠错型检察建议、支持起诉型检察建议、督促起诉型检察建议、公益型检察建议等。

检察建议应当改变“五个倾向”

2019年第1期《国家检察官学院学报》刊载了最高人民检察院副检察长、法学博士陈国庆的文章《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》。作者在文中坦承，在检察机关实施诉讼监督的方式中，包括两类：一类是较为刚性的方式，此类方式以抗诉为代表，可以强制性启动诉讼程序。另一类是相对柔性的方式，对诉讼中的违法行为和错误决定提出纠正意见，具体包括发出“检察建议”、纠正违法等。

作者认为，后一类方式，检察机关的监督主要是提出意见或者建议，监督对象是否纠正、如何纠正，由其自行决定，这就使得此类监督常因刚性不足而效果不好——因为以往因检察机关具有职务犯罪侦查权，无论是抗诉还是“检察建议”、纠正违法，在监督效果上尚能够得到保障。随着职务犯罪侦查权的划转，检察机关诉讼监督的效果难免会受到削弱。

显然，作者的担忧并非空穴来风。记者发现，之前曾有媒体报道，在安徽合肥，市国税局长听说检察院失去对反贪案件的侦查权后，立即将刚刚收到的“检察建议”揉成一团扔了……由此引发了“国家监察委成立后，检察院的两反职能转隶，失去侦查权作后盾的法律监督，还能发挥多大作用”的争论。

2017年6月22日，最高人民检察院在向全国人大常委会提请审议的有关开展公益诉讼试点工作的报告中披露：在公益诉讼试点的两年里，全国检察机关办理的6952件诉前程序案件（即发出检察建议让行政机关自行整改，不整改就可能起诉）中，行政机关主动纠正违法的也仅有4358件，仍有2594件行政机关并没有纠正，占37.3%。

人们不禁要问：“试点地区”的“试点单位”都不在意，更何况其他地区？！于是，无论是司法界还是法学界都在感叹：对公安的监督，检察院有不捕不诉、追捕追诉、通知立案、通知撤案等硬手段；对法院的监督，则有抗诉这个硬手段；但对行政机关，却只有“检察建议”这个软手段。

司法实践中，没有提起公益诉讼权力，面对行政机关的不听不改，检察院也只能暗自苦笑，安慰自己道：该说的已经说了，实在不改我也没办法——这种现状，直接导致检察建议发得毫无底气，不是因为建议不对，而是因为怕别人不理。从而导致检察工作社会影响缺失，名义上是监督机关，但面对人民群众反映强烈的行政不作为、乱作为，无力纠正、无可奈何，真是憋屈郁闷又心塞。

为了解决“检察建议”刚性不足的问题，汤维建在《人民检察》2018年第9期中发表文章，主张检察建议应当改变的“五个倾向”：

一是应改变重刚性监督、轻柔性监督的倾向。相比于一定会产生某种效果的刚性监督而言，检察建议确实是一种柔性监督，它重在提出建议，供被建议人参考。但检察建议这种柔性监督方式是刚性监督方式的必要补充，它与刚性检察监督适用于不同的领域，具有不同的功能，在检察监督整体职能的履行上它们不分优劣，具有等价等值的作用。

>>最高人民检察院副检察长、法学博士陈国庆 资料图

二是应改变重检察建议的制发、轻检察建议的效果的倾向。当前，在绩效考核制度的压力下，制发检察建议的数量不可谓少，但检察建议的质量堪忧，有许多检察建议发出后没有回音不了了之。检察建议的质量不高，根本原因还在于观念上重视不够，规范性不强。制发检察建议的主体不重视，接受检察建议的主体也肯定不会重视。这相互之间是有感应的。因此要充分发挥检察建议的作用，在理念上首先要扭转不重视检察建议的倾向。

三是应改变重诉讼中的检察建议、轻非诉讼性检察建议的倾向。诉讼中的检察建议一般有立法的明确规定，因而容易受到重视，比如再审检察建议、执行中的检察建议、公益诉讼中的检察建议、纠正审判程序违法的检察建议等，而对非诉讼性检察建议往往重视不够，比如非诉讼案件中的检察建议、多元化纠纷解决机制当中的检察建议、行政执法方面的检察建议、社会综合治理方面的检察建议等。非诉讼性检察建议功能更加强大，因为它代表着检察职能有序拓展的基本方向，因而应当高度重视。

四是应改变重实体、轻程序的倾向。检察建议的“重实体”说的是重视检察建议中的内容表述，比如提出如何整改的建议等，但不重视检察建议中的内容是如何来的，经过了怎样的调查研究，是否经过了听证和论证，专家的意见是什么，民众的意见又是什么，检察建议的说理性如何，落实该建议的具体措施和方法如何等等，因而使得检察建议的说服力不够，显得有点突兀甚至武断。有时检察建议提出来，被建议的单位或个人觉得很难回答，难以落实，因而显得检察建议的质量不高，其效果也就不够理想。

五是应改变重具体性建议、轻制度性建议的倾向，即“重微观建议、轻宏观建议”的倾向。现阶段，在微观层面，发送的检察建议相对多一些，这些检察建议固然重要，但不能局限于具体情况的描述和解决，而应通过一事解决一片，通过一案解决一批类案，尤其是应通过具体现象深入到事物的本质，找出产生问题的根本原因，特别是制度层面的原因、机制层面的原因等。如果是制度问题，在检察建议中要提出该制度应当改革；如果是机制问题，则要提出该机制应当完善等建议。通过制发制度性或宏观性检察建议，促使相关单位和个人改变制度不善、工作作风官僚主义的问题等。