我国同性婚姻合法化的理论剖析

许婷

摘 要：是否在法律上认同同性恋者的伴侣关系，使他们能够进入合法的婚姻殿堂，这样的争议在世界范围内都备受关注。本文从我国同性性取向群体的生存现状、该群體享有婚姻权之法理分析以及外国同性婚姻立法模式三面论述了同性性取向群体应当享有婚姻权的合理性以及他国的现有立法经验。在论文的最后立足于我国的社会现状和人民群众的接受程度，提出了一些有利于最终在我国实现同性婚姻合法化的立法建议。有理由相信，随着社会的不断进步，使得民主、法治、自由平等等思想得以进一步完善，作为社会构成的一员的同性恋者的正常权益—婚姻权，将会得到越来越多人的肯定。

关键词：同性恋；同性婚姻；合法化

一、 同性恋概述

（一）同性婚姻的概念

研究同性婚姻的概念之前要先明确“同性恋”的概念，同性恋一词最早是由德国医生贝科所提出的，他这样定义同性恋，“它是指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引”。后由性学家哈末劳克、爱立斯等引入英语世界。张北川先生在定义同性恋行为时提出一个看法，即应当将同性性行为与同性恋者区别开来①，而其他学者对同性恋所下的定义也大都隐含着个人的观点，并不能以偏概全。

（二）同性婚姻在我国的发展

在我国，同性恋这个概念虽然在改革开放之后才逐渐被大众所认知，但这种现象却一直存在于我国历史的各个时期，只不过是作为一种亚文化隐蔽的潜藏在其中发展。

我国在奴隶制时期就有关于同性恋的记载。虽然我国古代并没有关于同性恋一词的明确概念，但在当时已经对同性恋者的一些专有名称，如“龙阳”、“分桃”、“断袖”等。在古代时期，无论这个时期统治者是否明令禁止，也无论社会是否接受这种现象，同性恋现象就一直存在，而它的存在也开始渐渐地影响着社会生活的发展了。

近代以来颁布的1980年婚姻法，因同性婚姻不被世俗所接受，而将同性恋归为流氓罪。但随着改革开放的加快，在1997年的新刑法中取消了流氓罪，这在一定程度上意味着同性恋的非刑事化。直到现行婚姻法修订完成，同性婚姻仍是不被公开承认的。同性婚姻合法化成为学者们争议的热点。诚然在目前国内的社会环境下提出同性婚姻立法的条件尚未成熟，存在有多种道德因素、传统观念的影响，但随着社会宽容度猛增以及全球化的发展，同性恋者的权益保护必将提上日程，我们应当研究西方国家的探索成果，结合我国基本状况，创立出符合我国国情的立法模式。

二、我国同性恋群体的生存现状

随着社会变迁与公众认知范围的拓展，再加上同性恋者受教育程度的普遍提高，该群体中相当一部分人的自我认可度达到了一个新的突破。同时由于西方先进思想的传播，所引发的国内同性事实婚姻数量也不断增多，许多有条件的同性情侣都愿意去国外一些已经承认同性婚姻合法的国家缔结婚姻，虽然我国会以公共政策保留为由而拒绝承认其婚姻效力，但大部分人其实只是想借此机会得到一种社会上的认同感而并非是想要切实的得到实体法上的认同。有关同性婚姻的争议不断增加，甚至催生了诉讼，这表明越来越多的同性恋者渴望受到法律的平等对待。

但同性恋这个话题在国内也依旧敏感，有的人依旧提之变色。同样该群体在国内也遭受着非常严重的误解，由于其价值与我国传统的婚姻观念以及道德观念相违背，而且部分大众在接受了错误的引导后不自觉的就会将同性恋三个字与艾滋病联系在一起，更是加深了对这一群体的厌恶与排斥，因此在许多地方人们一提及同性恋便依旧会表露出厌恶、不理解的态度。这样的社会状况与文化传统使的我国在同性婚姻合法化这一问题上仍然存在许多激烈的争论与巨大的分歧。

三、我国同性恋群体享有婚姻权之法理分析

从法的人权价值来看，婚姻是一项人权，是人天生享有的、法律必须赋予的一项权利[6]。虽然同性恋者在大众当中只占少数部分，但他们同样是独立的个体，只是性倾向与异性恋有所不同而已，人权不应该仅仅是大多数人的人权，同时也应该是少数人的人权。法律应当对弱势群体的权益进行及时的保障而非刻意忽视，切实维护少数人的合法权利其实是对社会多样化的一种承认与尊重，这是公民权利平等的一个重要表现。

从法的秩序价值来看，法是实现秩序的手段，而秩序则是法的一种理想。由于我国婚姻法只规定了异性之间的婚姻权，所以同性恋者虽然可以结婚，但只能同异性缔结婚姻[7]。在这样的社会背景以及法律规定下，大多数人选择寻找异性结婚来掩饰自己的性取向，同妻的数量激增，最后往往会造成感情破裂以及多个家庭的矛盾，这样一来社会公共秩序被扰乱，增加了更多的不稳定因素。如果将同性婚姻纳入法律规定的范围，使其合法化且赋予该群体与异性恋一样平等的权利，那么将会大大减少家庭矛盾，更好的实现一种社会和谐，这是符合法的秩序价值的。

四、我国同性婚姻立法的建议

尽管我们从法律应然的角度去肯定了同性恋立法的迫切要求，但我们不能忽视还有一个决定性的因素：法社会学中说，如果想要实现法律规则的实效性，就必然需要考虑法律之可接受程度。关于同性恋，直到现在还是一个有争议的话题。虽然随着社会发展观念进步，社会大众对同性恋的态度已经有所缓和，但这样的人群和行为在现实中还是没有得到来自政府和寻常百姓的普遍认同。当然，法律的思维应该而且应当是保守的思维。考虑到我国社会目前对同性性取向群体的态度依旧比较保守、缺乏普遍认同，要想在现阶段推动我国同性婚姻法的产生并不现实。所以从相对稳健的立法角度来说，同性婚姻立法的条件尚未齐备。

借鉴国外立法经验，结合我国实际，笔者认为我国的同居制度应当设置成双层模式即：经登记的同居伴侣和事实上的同居伴侣。这种规制方式既可以满足同居者差异化的需求，同时也照顾到了当事人自主选择个人生活方式的权利，充分尊重当事人选择个人生活方式的意愿。

上述两种方式的不同之处在于外部效力，经登记的同居伴侣关系能够给予同居者“登记伴侣”之身份，同居者据此可以享有类似于婚姻关系的一定人身性质的权利。赋予同性伴侣类似婚姻一样的法律地位，以最大程度地保障同性恋者的合法权益。与此同时，要想有朝一日在我国真正地实现同性婚姻合法化，不仅需要上述所说的规范同性伴侣本身的制度，而且要建立起与之相适应的一系列配套制度。人体生理特征和社会分工的不同在生物学的层面上决定了同性伴侣之间不可能有自己的后代，那么两人死后的财产如何分配？在保障了同性性取向群体的婚姻权之后，其生育权、对后代的抚养权是否需要保护、如何进行保护等问题，不可避免的问题随之而来。因此，在成功建立起同性伴侣制度之后，对继承制度和收养制度的改革，可能是我国婚姻家庭法改革和发展的下一步目标。

[注释]

① 张北川：《同性爱》，山东：山东科学技术出版社，1994年，第173-190页。

[参考文献]

[1]刘小玲.同性婚姻合法化探究[D].西南政法大学，2015（03）.

[2]花艳.关于同性婚姻制度的研究[D].安徽大学，2014（04）.

[3]迟荣杰.同性婚姻法律问题研究[D].黑龙江大学，2008（04）.

[4]王森波.同性婚姻：无力的守护与尴尬的诉求[J].东方法学，2011（02）.

[5]李宁、戴建英、高静茹.2012中国同性恋调查报告及对同性婚姻合法化的思考[J].中国性科学，2014.

[6]胡啟岚.同性婚姻合法化的法理价值[D].法制与社会，2009（07中）.

[7]王晓彤.我国同性婚姻的宪法保护探究[D].山东大学，2014（03）.

[8]刘娜.从平等角度探讨中国同性婚姻合法化[D].兰州大学，2015（04）.

（作者单位：甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070）