浅析环境保护与投资仲裁

李航

摘 要：當今时代，科学技术迅猛发展，世界经济高速增长，国际投资更兼具自由化与便利化，这些因素创造出智慧社会与巨大的物质财富的同时，也对人类生存的地球生态环境施加了沉重的压力。现今，一国国际投资与东道国环境保护有着密切联系，而投资国与东道国的投资条约是解决投资争端的主要法律依据。本文着眼国际环境法与国际投资法相互作用，讨论了国际法院和仲裁庭在诉讼程序措施，认为国际法院和裁判庭不得不通过条约解释来实现环境保护；以不同方法评析部分双边投资条约中的环境保护条款，这些条款包括序言条款、一般例外条款、企业社会责任条款；通过分析具体案件，我们认为通过程序性措施可以解决投资框架内的环境因素问题。

关键词：环境保护；国家管制权；条约解释的标准；环境影响评估

环境保护范围广泛，涉及许多不同的问题。关于莱茵河铁路案的仲裁裁决指出：“环境保护这一概念很广泛，包括空气、水、土地、动植物、自然生态系统、人类健康和安全以及气候。与之相随的原则是，无论其现在的状况如何，环境管理、污染预防、可持续发展的理念和我们对子孙后代环境的保护相联系。”

在过去四十年中，与环境有关的法律文书数量激增。这些法律条文中涉及有环境损害赔偿，也有环境预防性措施和解决方案。与此同时，通过贸易和投资促进全球化经济活动已成为许多国家经济发展的关键驱动因素。我们可以洞察国际环境法与国际贸易法或国际投资法的联系与作用。鉴于这些不同的规范体系之间的相互影响愈来愈大，在解释条约及条约适用方面萌生出新的挑战，法院和裁判庭必须认真细致地处理它们之间的关系。

一、国际法院，裁判庭和环境保护

如果一个条约中没有具体的环境适用条款，或者有必要扩大现有条约规定的范围，法院与裁判庭可依据1969年《维也纳条约法公约》中条约解释规则去解决环境保护问题与其他问题。在解释条约时，法院和裁判庭优先考虑条约的条款，同时应考虑到以下辅助性解释：条约对象和目的、条约上下文关系、国家惯例、任何国家间生效的国际法适用规则。在处理多种类型的条约与环境有关问题时，应考虑这些辅助性解释。

（一）序言条款与环境问题的促进关系

序言条款载明条约调整对象、缔约目的，在涉及条约解释方面，能明确条约调整对象与目的。一个特别重要的案例是美国“虾制品”案，WTO上述机构在该判决论述了序言条款对实体条款解释具有指导作用。在案件报告中，上述机构试图在GATT第20条规定下解释“可耗竭自然资源”一词时写道：第20条“可耗竭自然资源”的内容实际上是在50多年前制定的。鉴于国际社会对环境保护议题的极度关切，条约解释者必须查阅这些内容。虽然在乌拉圭回合没有修改第20条，但世贸组织协定所附的序言表明，签署协议的国家已经充分意识到，国家政策的新趋势是重视环境保护及环境保护正当性。“世贸组织协定”的序言的这些内容不仅体现在1994年关贸总协定，而且它的附属协定也明确承认“可持续发展的目标”。

投资仲裁庭可遵循一致性和稳定性这种方法，去解决不断变化的环境情况和最佳投资保护之间紧张的关系。实际上，依据《维也纳条约法公约》第31条，条约解释的关键要素是条约的调整对象和条约的目的，而条约的序言对于确定条约的调整对象和目的往往具有指导意义。

（二）实质性条款的解释

国际法院和裁判庭在解释实质性条款时也会考虑环境规范和标准。国际法院会依据不同情境运用特别重要的解释规则，即在评估环境风险而解释一个条约时，会将现有的环境标准必须考虑进去。这些标准在“盖巴斯科夫-拉基玛洛”案中以完美的方式阐述出来。法院在这件案件中的标准包括：预防性原则，代际公平和可持续发展的原则。

国际法院在这一平衡性考验中，试图寻求一种新的方法去平衡不同的利益与强调环境标准的重要性。法院是这样论述“可持续发展”这一概念：“多年来，人类由于经济发展与其他因素，不断地干涉自然环境。在过去，这些行为都是在不考虑对环境影响下进行的。由于新的科学观及人类已经逐步意识到不得不考虑自己当前利益和子孙后代的利益，在过去的二十年里，大量的条约中发展出了新的环境规范和标准。无论是在新的司法活动中，还是正在进行的，这些新规范必须予以考虑，这些新标准应给予适当重视。我们应该从环境保护与经济发展关系层面去阐释可持续发展这一概念。”

尽管裁判庭并未用环境保护新发展的规范和标准取代双方间已签订的条约，但它仍试图根据这些新的规范和标准解释“盖巴斯科夫-拉基玛洛”项目有关的条约。法院阐述，个别条约不应孤立地解释，而应在不断演变的国际法的背景下解释。随着时间的推移，国际法律制度的发展可能会对现有条约的解释和适用产生影响，因此要求缔约各方考虑这些发展，正如判决中所言：“裁判庭应当预见，要将环境法的新发展及相关知识考虑进去。更重要的是，该条约第15、19、20条的制定旨在适应变化，各缔约方应尽可能考量这些发展因素并促进这些条约的履行。”此外，裁判庭强调，“条约并不是一成不变的，它是开放的并适应国际法新规则”。法院关于“莱茵河铁路”仲裁案直接采用了这一解释方法。国际法院曾在“盖巴斯科夫-拉基玛洛项目”案中采取了这种解释方法，该案是这样论述的：“一个演进的解释方法，将确保条约的目的和宗旨在其适用中发挥实效，这种解释方法更应优先于严格的‘时际法规则的适用。”

法庭在“基申加水坝仲裁案”中遵循了国际法院在“莱茵河铁路仲裁案”中一样的推理模式，它是这样论述的：“已经确定，即使在解释该法律体系发展之前缔结的条约时，也必须考虑国际环境法的原则。‘莱茵河铁路案裁判庭将习惯国际环境法的概念应用于十九世纪中期的条约，当时国际协议中很少考虑环境保护原则，而且这些原则并不构成习惯国际法的任何部分”。同样，国际法院在“盖巴斯科夫-拉基玛洛项目”案的裁决中所言，“如要适用该条约时，必须考虑新的规范，并给予新标准的适当重视”。因此，法院有责任根据现行生效的与环境有关习惯国际法原则来解释和适用1960年签署的条约。

值得注意的是，國际法院在“盖巴斯科夫-拉基玛洛项目”案中建议在适用新的环境标准时不需要明确的条约规定。鉴于条约没有规定习惯国际法规定的义务，因此环境影响评估这种在任何情况都适用的做法是明智的。

（三）一般例外与环境保护

一般例外情况，例如1994年关贸总协定第二十条规定的例外情况，为各国的监管空间提供了实现某些政策目标的能力。在美国加州汽车排放法案，WTO的上诉机构认为清洁空气可能是关贸总协定第20条范围内的一种可耗尽的自然资源，因此美国有理由采取对进口燃料实施更严格的环境标准的措施。在美国金枪鱼案中，世贸组织的上诉机构确认，成员国可以采取以客观环境保护为目的的贸易限制措施。但是，这些措施必须按照某些要求行使，即它们对于实现合法目标而言并不比贸易限制更多。

二、双边投资条约与环境保护

有关环境义务的规定似乎并不适合出现在双边投资条约中，因为投资条约的主要目的是保护投资。但是，这类条款越来越多地出现在双边投资条约中。这些条款可以分为三类。首先，序言部分条款通常将环境保护作为一个总体目标。其次，通过例外规定或贬损的语言，环境问题可能成为国家监管权力的必要部分。第三，将环境义务与企业社会责任义务条款结合起来，指导环境影响评估。任何这一类条款将会在实践中影响着投资保护。

（一）序言条款

投资条约有助于促进环境保护。双边投资条约中序言条款的非穷尽性描述证实了这一观察的结果。如上文所述，序言条款表明条约的“目标和宗旨”。双边投资条约中包含环境保护与可持续发展主旨的条款，也涵盖了其他类型的条款。例如美国-卢旺达双边投资条约中的规定：“承认该协议的投资待遇刺激私人资本的流通和缔约方的经济发展；希望以保护健康权、安全权、环境权利和国际法上承认的劳工权利的方式来实现这一目标。”中国-加拿大双边投资条约的规定：“双方承认有必要在可持续发展的基础上保障投资。”最近这种模式的双边投资条约中的序言条款插入了类似的语言证明了这一趋势。这些序言条款将有助于解释条约条款中的权利与义务。

（二）监管权与一般例外

双边投资条约的条文可以明确承认，促进和保护投资并不一定会导致环境标准的放宽。例如：中国-加拿大双边投资条约，只要相关措施不以武断或不合理之方式适用，或不构成对国际贸易或投资之变相限制，本协定中任何规定均不得被理解为阻止缔约方采取或维持下述措施，包括环境措施：（一）确保遵守与本协定条款无不一致的法律法规所必要的措施；（二）保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施；（三）与保护有生命或无生命的可耗尽自然资源相关的措施，如果此类措施与限制国内生产或消费的措施同时有效实施。

虽然以关贸总协定第二十条为蓝本的环境保护的一般例外情况非常罕见，但加拿大已多次将此类条款纳入到其与经合组织国家签订的双边投资条约。此外，“中新自由贸易协定”纳入了关贸总协定第二十条。北美自由贸易协定（北美自由贸易协定）第1114条规定了一个不同的，但实质上类似的条款：在其它方面与本章（指第11章“投资”）规定一致的情况下，本章中的任何规定都不得被解释为妨碍任何缔约方采取、维持和执行任何其认为对确保在其境内的投资活动以一种考虑环境因素的方式展开来说合适的措施。

（三）企业社会责任和其它标准

国际法律秩序的结构在一定程度上解释了诉诸国际标准的问题。通过传统途径制定国际法规则已无法满足国际社会广泛而不同的参与者的需求。尽管国际条约和习惯起着根本性作用，但它们无法涵盖国际活动这一广阔的领域。这就是为什么国际投资法在适用过程时，软法，标准与一般性原则扮演着互相补充的作用。他们仅限于作为社会化媒介来保障这些价值，并且有助于加强参与投资活动者的责任。

在这种背景下，随着投资者的生态友好型投资和社会责任标准的增长，这也将促进环境和投资保护之间的协同作用。例如：加拿大-贝宁双边投资条约，该条约中具有环境因素的企业社会责任标准， “各缔约方应鼓励在其领土内或受其管辖的企业自愿将国际公认的企业社会责任标准纳入其实践和内部政策中，这些原则涉及劳工、环境、人权、社区关系和反腐败等问题。”

三、环境保护：运用程序性手段

国际法院和法庭，包括投资法庭的程序机制可能是确保环境保护的关键。除此之外，它们包括诉诸专家，反诉和既判力原则。

（一）诉诸于专家

近年来，在可能涉及的环境或科学问题的评估案件中，专家在众多案件中扮演者很重要的角色。其主要原因是环境损害概念及评估的复杂性。在确定环境损害的范围时，法庭可寻求专家的协助。当事人也可以委派自己的专家来解释所谓的损害赔偿。例如在乌拉圭河纸浆案中，专家的重要性体现出来。处理该案件的法院指出：“关于以律师身份出席听证会的专家，法院认为，如果当事各方依照《法院规则》第57和64条，以专家证人的身份而不是以律师身份列入各自的代表团，这样对他们更有利。法院真切地考虑到，那些根据其科学或技术知识向法院提供证据的人应当以专家、证人的身份，或在某些情况下以两种身份而非律师的身份向法院作证，这样法院和诉讼另一方能够对他们提出质疑。”同样，在南极捕鲸案以及尼加拉瓜诉科斯塔里卡案中，当事方也严重依赖科学专家。

法院和法庭也可以自行任命专家。法官Simma在对乌拉圭河纸浆厂案件中提出了反对意见，他指出：“专家对案件中关于科学评估的争议提出问题是不可或缺的……这会有错终复杂的法律程序知识，其中的专业知识只能经由适当培训的专家来处理，以将评估提交到法院的日益复杂案件的性质。法院本身无法充分评估和衡量缔约方提出的各种类型的复杂证据。”

但是，我们认为，法院在其“规约”第50条中有另一个更具说服力的选择：“法院可以在任何时候可以委托选择任何个人、机构、委员会或其他组织，进行调查或发表专家意见。虽然这一程序不允许当事方盘问法院指定的专家，但它仍然使他们有机会评估这些专家可能产生的意见。因此，法院拥有相当大的自由裁量权，遵守‘规约和‘规则两个明确的程序，利用外部专业知识来处理复杂的科学或技术争端。”