法定代表人越权对外担保的合同效力认定规则

陈慧琳

摘 要：法定代表人越权对外担保的合同效力的认定必须区别代表行为的效力和担保合同的效力这两个问题，代表行为的效力根据相对人是否善意进行判定，解决的是合同是否成立的问题，相对人在尽到合理的注意义务之后仍然无法得知法定代表人越权担保的事实，即为善意相对人，其信赖受到法律的保护，法定代表人的代表行为有效，法定代表人对外实施的担保行为归于公司，此时，担保合同的双方当事人达成合意，担保合同成立，如该合同不存在无效事由则立即生效。

关键词：法定代表人越权担保；代表行为；担保合同效力

实践中法定代表人越权对外担保的例子并不少，而且涉及金额往往十分巨大，法定代表人是公司的对外代表，其以公司名义实施的行为天然归于公司，但是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）以及相关的业务指引等明确允许公司对法定代表人的代表权限做出限制，这从法律以及规范层面对法定代表人行为天然等同于公司行为做出例外规定，因此，法定代表人越权对外担保问题才有了可以讨论的空间，而关于法定代表人越权对外担保的讨论，始于合同成立的判断终于担保合同效力的认定，本文主要是对效力认定的规则以及相对人的善意进行探究。

一、关于效力认定的主流观点

司法界对于法定代表人越权对外担保的效力认定以2005年《公司法》的修订为分割线，法院从最开始的坚决认定无效到后来倾向于认定合同有效，更加注重保护交易安全和善意相对人的信赖利益。目前司法实践中存在两种主流的认定思路：一为直接以《合同法》第50条的表见代表制度去认定法定代表人代表行为的效力，并以代表行为的效力直接认定担保合同的效力，法院认为如相对人善意则法定代表人的越权代表行为有效，担保合同亦有效。在这种思路中存在的最严重的逻辑问题就是并未区分代表行为的效力和担保合同的效力这两个不同层次的问题；二为执着于《公司法》第16条的性质认定，并以此作为担保合同效力的判定依据，即使最高院发布了“中建材进出口公司案”，并在这个指导案例中已明确指出《公司法》第16条调整的是公司内部治理结构及权力行使，是管理性强制性规定，不能对抗第三人，只是赋予相对人法律上的注意义务。①这种观点除了具有上述第一种观点的逻辑错误之外，还陷入一个论证上的怪圈，《公司法》第16条的性质本来就是存在争议的，而立论于之上的说理更是难以令人信服。

学术界对于该问题的讨论更加激烈，以高圣平教授为代表的区分论，指出判定担保合同效力首先应考虑该代表行为是否对公司有效，如果该代表行为对公司无效，则无所谓公司担保问题，自无《公司法》第16 条之性质的讨论空间；如果该代表行为对公司有效，越权担保行为是公司的行为，接下来才有了《公司法》第16条规范性质讨论的可能，而此时视角就回到了《合同法》第50条关于越权代表行为的效力认定上，而不是凭借《公司法》第16条的性质认定担保合同的效力。②此观点指明了代表行为效力和担保合同效力的区别和联系，但是其并未指出担保合同效力的判定依据；以赵旭东和刘俊海教授的观点为代表的合同无效论，主张《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制，应当推定交易相对人是知晓的，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。③这一观点将代表行为的效力和担保合同的效力混为一谈，退一步而论，相对人的不善意并非合同无效的法定事由，这一观点亦难寻得法律上的支持。

实务界中的代表观点是合同有效论，该观点一方面主张以《合同法》上关于合同有效的标准认定担保合同的效力，在担保合同的效力认定依据上有正确的认知，一方面却指出《公司法》第16条没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则，不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。④该观点既主张将表见代表制度应用于法定代表人越权担保中，但是又否认了《公司法》第16条赋予相对人的审查义务，更未明确相对人善意的认定标准，并未形成严谨的论证逻辑。

纵观司法界、学术界和实务界中具有代表性的主流观点，各界观点之间仍存在较大的差异性，对于效力认定仍缺乏统一标准，而且各观点的论证逻辑也不够严谨。

二、比较法上的规定

美国法律允许公司通过程序决定对公司担保活动进行规制，一般由董事会或者通过董事会授权的高级管理人员实施对外担保的行为，对于对外代表人以公司名义做出的担保合同的效力认定采用实质性判断标准一一“合理经营判断”标准，作为事后审查对外担保效力的规则。1971年版的《注释标准商事公司法》（Model Business Corporation ActAnnotated）规定，“认定该次担保的有效性的标准是为他人作保公司的董事会认为公司能从该次担保中获取的利益，该利益能够使其履行担保义务变得正当，那么该次担保就能得到法律的保护”。⑤美国法律如此规定是立足于“董事会中心主义”的商事传统和十分发达的资本市场经验，而我国一直奉行的是“股东会中心主义”，这从根本上决定了美国的规范难以适合我国目前的经济发展现状和现实需求。日本法律规定公司各董事都有单独代表公司的权力，⑥董事如越权实施对外担保的行为，按照通说和判例，未获承认的利益相反交易在当事人之间无效，但不可对抗善意第三人。⑦即日本采用的标准是追认制，即该利益相反交易效力待定，公司可以进行追认，但在我国的法律体系下，法定代表人越权对外代表行为并不能归于效力待定的行为之列，故也难以为解决我国法定代表人越权对外担保问题提供有益的借鉴。

三、效力认定的思路

法定代表人越权对外担保合同效力认定的最大问题并非是立法上的问题，而是法律适用上的问题，司法界推崇以《公司法》第16条的性质作为认定合同效力的依据，并没有认识到法定代表人越权担保合同效力的本质，这不仅仅是合同法上的问题，而且也涉及到《公司法》和《担保法》的规定，而《公司法》第16条的调整对象是公司内部法律关系 ，本质上是认定董事会或股东大会决议效力的裁判依据 ，并不能直接成为认定公司担保合同效力的裁判依据。⑧只不过法定代表人违反《公司法》第16条规定的决定程序对外提供担保的行為，由于存在行为人的越权行为 ，从而对公司担保合同的效力产生了间接的影响。⑨关于合同效力的问题还是应该回到《合同法》以及相关法律的规定中去探讨。

（一）合同效力认定的前提是合同已成立

讨论合同效力的前提是合同已经成立，如合同没有成立则无效力讨论的空间。而合同成立的标准是双方达成合意，原则上法定代表人作为公司的法定代表机关，其行为视为公司的行为，但是某些情况下法定代表人由于某些原因没有真实准确的表达公司的意思或者超越权限对外实施行为，此时让公司承担行为的后果显然不符合公平原则，因此才需要《合同法》第50条的表见代表制度加以规范，在法定代表人越权对外担保的情况下，法律选择保护处于弱势的善意相对人，相对人如为善意，则推定代表人的代表行为符合公司的真意，此时代表行为有效，合同成立，如相对人不善意，则代表人的行为不能视为公司的行为，此时，交易双方当事人并未达成合意，合同未成立。

（二）相对人的注意义务

1.注意义务的来源

在担保合同中相对人可以说是纯获利益的一方，担保交易本身是为了担保主债务的履行而设立的，是为了担保权人的利益而存在的，基于担保权人风险控制的需要以及法律的规定，无需支付对价的接受方负担更高注意义务符合法律原理，赋予第三人合理的审查义务（形式审查），一方面是对社会公平理念的维护，另一方面更有助于构建平衡的商业关系。相对人的审查义务一般来源于法律规定、公司章程、商事习惯与监管部门的业务指引。⑩

（1）法律的规定。注意义务的产生是社会正常秩序的一般要求，是法的正义价值、秩序价值的体现，法律一旦公布即推定公知，任何人都不得以不知为由逃避法律的约束。《公司法》第16条明确规定公司担保的决策机构、权限等问题，即具有普遍适用效力，担保权人在与公司签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定。B11法律的规定是相对人审查义务的主要来源。

（2）公司章程。公司章程具有内部规范属性，原则上不及于公司之外的第三人，但实际上并非完全与交易相对人、担保权人等第三人完全无关，其在一定程度上与其他相对人、债权人的利益具有密切的相关性。B12《公司法》第16条明确赋予章程设定公司对外担保数额的权能，同时现行《公司法》规定公司章程应当公开，在一定程度具备公开宣示性，交易相对人可以通过在工商局等公司信息登记部门查询的途径对公司章程进行调取查看，也可以通过要求公司提供章程的方式履行自己的注意义务，交易相对人获取公司章程并不存在实质性障碍。

（3）商事习惯。商事活动中最早的规则是根据商事习惯发展而来的，商事习惯在商事交往中的规范作用十分重要，往往也被商人作为商事活动的准则加以遵循，但应当注意，某种商事习惯且得到行业的普遍认可和遵循，由此产生的注意义务才具有正当性，其次设定这种注意义务确实有助于避免比较严重的危害结果，对于履行这样的注意义务是有必要且合理的。B13商事习惯能否作为相对人注意义务的来源是需要进一步探讨的，因为商事习惯的法律地位在我国是有待明确的。

（4）业务指引。监管部门发布的业务指引通常表现为部门规章，根据《立法法》的规定部门规章也是具有效力的，且在实践中，监管部门的业务指引由于更为具体和操作性强，往往成为行业内普遍遵循的行为规范，其成为相对人注意义务的来源并非毫无道理。最为典型的是，《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中针对上市公司对外担保的事项做出了具体的规定，其不仅对作为担保人的上市公司对外担保行为做出规范，同时要求相对人即各银行业金融机构必须依据有关规定， 认真审核担保人提供的材料和相关文件。

2.注意义务的内容

相对人的注意义务的内容概括来说是审查与担保合同效力有关的文件和证明材料，审查的对象包括但不限于公司章程对于担保数额的限定、决议内容的合法性、决议条款的逻辑性、决议的表决情况（如赞同、否决、弃权），以及股东或者董事的签名等方面。B14具体而言，依据担保对象的不同、公司类型的不同，审查的内容也不尽相同。

（1）根据担保对象的不同，可分为公司为他人提供担保（即普通的担保）和公司为股东或者实际控制人提供担保（即关联担保），根据《公司法》第16条的规定，相对人首先应当审查被担保人是否为公司的股东或者实际控制人，要求公司提供股东名册等证明股东身份的文件和证明材料，其次根据情况确定审查的重点，在普通的担保中，相对人审查的重点是公司章程中对担保数额的规定以及对外担保的决议机关，并要求公司提供相应决议机关（董事会或者股东会）的决议；而在关联担保中，相对人的重点应当是公司章程对担保数额的规定和股东会或者股东大会的决议。

（2）根据担保公司的类型不同，相对人的注意义务内容也不相同。对于非上市公司相对人来说只需审查其提供的公司章程以及其他证明材料即可，但对于上市公司而言，相对人的义务内容就比较具体且严格。在《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中就具体的规定了各银行业金融机构需审查的事项。

3.履行的標准

形式审查标准，即合同相对人仅负有对相应资料的形式和完整性进行审查的义务，也就是说相对人只需对相关审查材料的完整性以及形式合法合规性进行审查，至于相关文件的真实性及有效性并不是审查的范围。形式审查不是不审查，更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人签名和签章，而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。B15即只要尽到具有普通伦理观念和智商的理性相关从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意即可。

（三）效力认定的最终落脚点是担保合同的效力

法定代表人越权对外担保的效力认定最终要解决的问题是担保合同的效力，但担保合同的效力认定本身就是一个非常复杂的问题，根据现行的既有的法律规定，担保合同效力的认定问题涉及《担保法》司法解释明确规定的担保合同的无效情形、担保人是否为法律所禁止进行担保的主体以及担保物是否为法律法规禁止设定担保的财产等等，其中的问题是是十分细致而博大精深的，限于篇幅限制，在此无法展开深入讨论，但担保合同效力的认定无疑是最终要解决的核心问题。