风险社会对经济法理论的挑战

鲁篱

中国经济法学的历史发展与改革开放40年的历史极具并存共荣的关联，伴随着改革开放的推进，经济法学构建并基本形成了以市场失灵—国家干预为逻辑主线的理论体系构造。然而，现代社会不断发生的各类大规模、群体性风险让各国进入到一个风险社会的时代，这不仅给国家干预提供了新的切入点，同时也为经济法学既往的逻辑主线引致了新的挑战。因此，站在改革开放再出发的新时代时点上，经济法学如何认识和回应风险社会的挑战，理应成为经济法学新的时代使命。然而，经济法学当前的研究较为滞后，系统性研究和评判并不多见，在一定程度上，这反映了经济法学基础理论研究的薄弱和停滞。

一、经济法语境下风险社会的基本特征

风险社会是风险社会理论对现代社会特质的标识和界定，自其产生以后，不同学科对风险社会有不同的解读和阐释，有关风险社会的理论特征也因视角之差异而呈现略有差别的理论内核。但从经济法学语境来审视风险社会，不难发现，风险社会如下的理论特质是经济法学理论应该主要把握和研判的：

第一，现代风险的个性化与制度性。风险社会理论认为，伴随着科学技术的突飞猛进，信息的快速生产和送达，现代风险已经不再是自然和传统力量导发的结果，更多是个人的行动和决定所引致。在这种情况下，如何去化解这种个体化的风险就成为制度建设必须关注的问题。但是，在贝克看来，这种制度对风险的化解具有两面性：一方面，规制现代个体性风险需要创设新的社会制度和机制，优化和分化现行制度;另一方面，这种新的社会制度又是新风险产生的重要源泉。

第二，现代风险的高传染性和扩散性。全球化的浪潮风起云涌，不可阻却。伴随着人类相互依赖的加深，风险的传染性和扩散性也在显著增强。风险的传导已经从传统的熟人社会区域扩散到世界每个角落。任何危机事件的发生，将因为全球经济和社会的一体化而扩散到世界各国。在2008年的金融危机中，谁曾想到，因为美国的次贷危机而演变为全球金融危机，其破坏力至今仍未根本消解。正如贝克所指出的那样：“生态灾难和核泄漏向来无视国界。”[16]9

第三，现代风险的“回旋镖”效应。在贝克看来，现代风险具有全球性、整体性和平等性的特征，具有“回旋镖”的效应，即风险的生产者和施害者最终将成为风险的受害者，所有人都无法避免风险的伤害。“在现代风险的屋檐下，罪魁祸首与受害者迟早会同一起来。”[16]30譬如，发达国家将危险工业、污染工业转移到发展中国家，原以为可以脱离污染的危害，但未曾想到，环境问题是全球问题，发展中国家的环境受到严重污染以后，转过来又通过水流、气候以及土壤等污染反过来对发达国家产生伤害和影响。

第四，科学和技术的合谋。伴随着现代科学技术的发展，现代社会的技术化、专业化和精细化特征愈发凸显，加大了社会公众对专家系统的信赖。然而，这种发展态势容易引发两方面新的风险：一是因专业分工日益精细化而导致专家知识的局限性，特别是面对具有跨专业、跨时空的现代风险时，仅仅凭借专家的个人判断很难寻求最佳的风险解决方案，所以，专家的言说不再那么值得信赖;另一方面，由于现代科学技术更多依赖于国家和企业的经费资助开展研究，

专家极有可能与政治权力和经济权力合谋，成为风险决策的权力垄断者和合谋者，进而将引发整个治理体系和专家系统的运行失灵。

第五，有组织的不负责任。这主要是指因为现代风险的高度复杂性，难以辨析直接的因果关系，因此，无法确定引发相关风险的责任主体。相关主体在风险责任承担方面总是相互推诿，回避责任，通过构建各类话语体系为自己开脱，最后完全由政府埋单。在现代社会中，由于无法有效对机构和个人追责而导致社会对风险的防控缺乏必要的激励机制，进而将引发风险急剧增加。

二、经济法学理论与风险社会的契合性

由于风险社会是贝克创立的风险社会理论对现代社会特质的认知和厘定，因此，我们在探讨和研判风险社会与经济法学的关联性时，必须回到风险社会的理论原点——风险社会理论，来观照其与经济法学理论的相关性。根据如前所述之风险社会的基本特征来观照和审视经济法学理论，不难发现，经济法学主流理论与风险社会存在很大程度的契合性和对接性。

第一，经济法学有关有限理性的假设有助于证成和消解个体行为和决策的负面效应。如前所述，风险社会的一个重要特征是个体行为和决策引致的风险，而且认为这是现代风险的重要产生之源。如贝克所言，各种风险其实是与人的各项决定紧密相连的。在经济法学理论中，有限理性是構建现代经济法学理论体系的基石和逻辑前提[17]。有限理性的理论指向就是承认人的理性认知之有限和不足，存在主观认知和局部认知的偏误，行为和决策有错误和风险。经济法学基于有限理性的判断和认知，创建了相当丰硕的理论成果和制度建言。所以，在风险社会的界定下，经济法学既有的理论研究成果存在广泛适用的空间。

第二，经济法学有关国家干预的功能和作用的理论认知有助于在风险社会中对风险予以预防与消解。风险社会理论认为，风险社会要规避现代性风险，必须创设更优的现代性制度。在经济法学理论看来，对市场失灵的规制必须求助于外力的干预，特别是国家的干预，而国家的干预必须通过法治的方式来进行。正因为如此，经济法学非常关注制度建设在克服市场失灵中的作用和功效，相关的理论研究成果和实践转化丰富且有成效。由此，不难看出，经济法学理论在制度认知作用方面的研究对风险社会的制度建设存在较大的适用可能。

第三，经济法学有关负外部性的制度研究有助于克服风险社会中风险的高度传染性和扩散性。风险社会理论认为，现代风险具有高度传染性和扩散性，进而认为风险具有全球相连性和“飞去来器”的效应。在经济法学理论的架构中，同样也很关注风险的传导性问题，当然，在经济法学语境里，这更多是从外部性特别是负外部性角度来展开研究的。在经济法学看来，负外部性是市场失灵重要的表现，是国家干预的正当性根由所在，因此，风险社会理论与经济法学理论在对负外部性方面的认知上具有较强的共通性。

第四，经济法学有关构建现代治理体系、创建人与自然和谐共处的研究成果对风险社会具有较好的对接性和共同性。经济法学在既往有关和谐社会、可持续发展的研究中提出了许多制度构建的理论建议，譬如，实现人与自然的和谐共处和可持续发展，强调全球一体化的经济治理，开展多元性的利益协商机制等，这些建议对于如何应对风险社会的挑战也具有较大的适用性，我们在许多社会学家针对风险社会应对策略的研究中也殊途同归地看到了同样的结论和政策主张。

三、风险社会对经济法学理论提出的挑战

虽然经济法学与风险社会存在前述共通性和对接性的空间，但不可讳言的是，风险社会作为社会学理论对现代社会特质的描述和界定，必然与作为法学学科的经济法学存在因学科藩篱而形成的错位和挑战问题，二者的话语体系和理论谱系大相径庭。因此，经济法学在引入风险社会理论开展研究时，必须关注风险社会的社会学背景和理论谱系给主流经济法学理论引致的挑战问题。在我看来，至少有如下几点应当引发我们的高度关注：

第一，市场失灵与现代风险是否可以统一和融合？主流经济法学理论认为，市场失灵是国家干预的前提和基础，所谓市场失灵，是指市场依靠自身力量无法实现资源优化配置的情形。譬如，外部性问题、垄断问题、弱势群体保护问题、公共产品问题等。但是，按照风险社会理论，现代风险是导发制度创新的源泉，通过创设新的制度来消解风险，是风险社会重要的对策建言。但在风险社会的理论谱系中，不同学者基于不同的立场对风险进行了各自的解读：风险是人们在自觉把握行动的过程中对未来诸多不确定性情形作出的一种认识和抉择，“风险暗示着一个企业主动与它的过去亦即现代工业文明的主要特征进行决裂的社会”[18]。由此不难看出，风险社会理论中的风险与经济法学中的市场失灵指代的对象不完全相同，甚至有较大差别，

风险社会理论的导入必然会面临与主流经济法学理论的抵牾问题：市场失灵与现代风险可否在同一理论谱系下统一和共存？风险社会中的风险是与市场失灵共存的导致国家干预的正当性理由还是可以融入市场失灵的既有范畴进行界定？如果风险成为与市场失灵并列的国家干预的又一正当性理由和基础，如何协调市场失灵和风险范畴界定中的冲突和重合？基于风险消解的国家干预与基于市场失灵的国家干预在干预的方式和手段方面是否应该有相应的变化？经济法的价值体系、原则体系和理论特质是否会因之面临重塑和再造？

第二，经济法学中的政府失灵是否与风险社会中的制度性风险同一？主流经济法学虽然关注基于市场失灵的国家干预，但同时也很清晰地认识到国家干预的局限性，确认政府失灵问题的存在和严重性。所谓政府失灵，是指政府在国家干预中基于自身的主客观局限性引发的无法实现资源优化配置的情形，如基于信息不对称、管制俘虏等原因引发的各类政府失灵问题。观照前面笔者对风险社会特征的理论梳理，不难发现，经济法学的政府失灵与风险社会的制度性风险判定既有相似的一面，即政府创设制度本身会引发新的风险和问题，但同时我们也应认识到，经济法学的政府失灵与风险社会的制度风险在着眼点方面仍有较大差别：前者更多着眼于政府干预的效果评价与预期的不一致性，而后者更多关注的是新制度孕育着新风险，催生新风险的生成和扩散。由此，风险社会中对制度性风险的关注重心和理论内核与主流经济法学理论对政府失灵的认知大异其趣，由此必然面临的挑战就是如何统合风险社会对制度性风险的认知与经济法学对政府失灵的判断之间的冲突和矛盾问题，特别是由此给主流经济法学理论带来的深层次理论冲击，值得我们深入研判和回应。

第三，风险社会对风险不可感知性的认知是否有可能颠覆经济法学的既有共识？主流经济法学在关注市场失灵的同时，其实也对各类风险特别是金融风险、食品安全风险等大规模、群体性风险具有相当深入的研究。与风险社会理论不同，既有研究成果一是认为风险可以预先识别和认知，二是当我们预先识别风险之后，我们可以构建相应的预警和预防制度并严格执行，提高违法成本，在总体上可以控制风险，减少风险发生的频率，遏制或者减少风险造成的巨大损害。但是，按照风险社会理论对风险社会特质的勾勒和梳理，其认为在风险社会中，风险总体上是不可以感知的，在全球化背景下，风险的冲突点和爆发点往往无法事前预期和估算，风险的前因后果之间的联系已经不再如传统社会那么清晰和明了。风险就其成因而言，极为复杂;就其过程而言，不可控制;就其后果而言，极为严重。总体上来讲，风险社会理论认为现代风险具有不可感知性的特征。如果按此逻辑，法学既有有关风险预防和预警的制度安排和理论研判就与风险社会对风险不可感知特性的认知和判断矛盾。由此，我们如何看待风险社会对经济法的这一挑战，就应成为经济法学理论研究必须解决和回应的问题。

第四，作为风险社会背景和理论基础的风险社会理论与经济法学理论体系是否在理论谱系的逻辑上可以统合和融通？风险社会理论作为社会学理论，其主要理论重点是对现代社会的特质进行解读和阐释，其理论特质更多是描述性的。经济法学理论更多关注的是对双重失灵（市场失灵和政府失灵）的克服和矫正，理论重点是制度建构和权力合理配置，理论特质更多是建构性的。因此，在现代风险理论与经济法学理论之间，如何有效搭建和沟通描述性与建构性之间的桥梁，就成为经济法學理论导入风险社会理论时面临的理论特质上的挑战。

四、经济法学应如何回应风险社会的挑战

伴随着真实世界中各类大规模、群体性风险的频发，风险社会俨然作为现代社会的特质已经得到普遍认同。因此，作为法学学科的经济法学理论如何应对风险社会的挑战，应该是经济法学基础理论必须关注的问题，笔者认为可从如下几方面展开：

首先，深化经济法学的理念和逻辑。经济法学应当将其对风险的防范与化解作为重要的指导思想和逻辑理路，充分重视各类风险引发的国家干预路径、工具、方法、机制等方面的再造和重构，经济法学理念应该与时俱进地更新与前进。

其次，创新经济法学基础理论研究，积极回应风险社会给经济法学理论带来的理论挑战。如前所述，风险社会给经济法学既往研究提出了许多新的命题和挑战，如何应对和回应这些挑战，无疑是当前经济法学基础理论应当着力解决的问题。由此，我们必须创新经济法学思维，开拓经济法学研究新范式，发现经济法学研究新语境。也许在某种程度上讲，对风险社会的关注和研究引发的经济法学基础理论变革，可能是突破当前经济法学基础理论研究瓶颈的契机和机遇。

再次，优化风险控制的制度和机制，有效应对风险社会的各类风险。经济法学应当积极关注现代风险社会给经济法学引发的制度风险问题。譬如，风险产生的制度之源;如何通过经济民主机制的构建来识别、判断和处置风险;如何开展风险的预防与预警;如何应对大规模、群体性风险;如何防范风险的扩散和蔓延;如何建立现代治理体系从而合理防控风险;如何构建合理的责任体系来减少和消除有组织的不负责任现象等。类似制度的研判和构建，在完善和优化我国国家干预制度的同时，也将给经济法学的研究引入新的活力和源泉。