商业银行在首封权与优先受偿权冲突中的应对

摘要：在应对首封权和优先受偿权的冲突中，最高法的规定和解释在解决一些主要问题的同时，仍留有问题悬而未决。冲突的彻底解决前提是科学定性首封权和优先受偿权的性质。商业银行在二者的冲突中，利益受损并扩大。商业银行应着眼于既有法律规定，强化运用相关法律并积极督促职能部门完善相关规定。

关键词：首封权;优先受偿权;商业银行

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1008-4428（2019）01-0129-03

一、 冲突的由来

（一）首封权与优先受偿权

首封权是指针对查封标的物进行首次查封的法院对查封标的物的优先处置权。其法律依据是最高院在1998年7月8日公布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中第九十一条的规定。根据该规定，首轮查封法院对标的物获得毋庸置疑的优先处置权，也就是说只要首封法院所查封的标的物尚在审理中，其他查封轮候法院包括享有优先受偿权的法院只能继续等待首封法院审理终结后才能参与对已经查封标的物的具体分配。正是基于该条规定，在相当长的一段时间内法院抵押执行类案件得以有序的运转。但随着社会的不断发展，司法实践的不断深入，特别是抵押执行类案件的不断攀升，该条规定难免出现与当下司法实践相脱节的情况。

优先受偿权则是抵押权人对抵押物所享有的优先受偿的一系列权利的总称。是对抵押权人的一种权利保障。优先受偿权是抵押权区别于其他权利的主要特点，优先受偿权是担保物权最为重要的法律属性之一。正是基于对抵押权的优先受偿权的信赖，商业银行的信贷业务才大量得以展开。商业银行的信贷业务，既保证了自己的商业利润，也保证了其他市场主体有充足的资金参与到市场竞争中。

（二）冲突的由来

从司法实践角度来讲，在当下抵押执行类案件不断上升的背景下，首封法院的优先处置权的实施，极大地阻碍了优先受偿权的实现，同时也极易造成抵押物各相关当事人的“共输”局面。本质上来讲，查封所代表的是一种公法行为，其背后的逻辑是由执行法院对执行标的物进行强制性封存，以防止债务人怠于履行相关债务。并且由首封法院禁止被执行人对该标的物进行任何处分。这样的措施，其目的是为了保证首封法院的执行能够进行，使首封法院查封标的物的债权人的债权得到有效清偿。虽然抵押物背后可能涉及多项抵押，但首封法院的首先处置权却将这种优先处置予以截断。此时，出现了优先受偿权的债权人即商业银行最不愿意看到的局面，商业银行虽享有物权法上对抵押物的优先效力，但却要等到首封法院来优先处置抵押物。这一问题在抵押执行类案件有限的情况下，问题尚不严重，但是一旦这类案件增多，这样的矛盾就无法掩盖。一方面是程序法上的首封法院的优先处置权，另一方面是实体法上的优先受偿权。当不同的债权人同时对同一抵押物提出债权请求时，此时的首封法院的优先处置权和抵押权人的优先受偿权的冲突就不可避免。

二、 相关法律规范和批复的演变

（一）最高法的批复及其解读

2016年4月12日，最高人民法院给福建省高级人民法院的批复中做出最為权威的解释。最高法关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复如下：

1. 执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

2. 优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。

首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。

移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。

3. 财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。

优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。

首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。

4. 首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。

共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。

最高院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复（以下简称《批复》）的基本思路为：先在总体上保证实体法上优先性，即优先受偿制度的优先适用，而后再兼顾首封法院首封权的实施。

（1）通过《批复》第一条规定了首封权和优先受偿权冲突后的基本原则。规定了首封法院将查封财产向优先债权执行法院移送执行的条件，从而改变了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中首先查封法院负责处分查封财产的规则。首封法院向优先债权执行法院移送财产处分的条件如下：一是优先债权已经生效并为法律文书所确认;二是优先债权已经进入执行阶段;三是自首先查封之日起已超过60日;四是首封法院尚未实质处理查封财产，即该查封标的物尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序。只有同时符合了以上四个条件，享有优先债权的执行法院才能要求首封法院予以移送。

（2）《批复》第二条、第三条进一步明确程序上的具体操作，来保证《批复》第一条实体性规则的实施。通过程序性规定，明确首封法院和首先受偿法院的交接过程。此外《批复》第三条第三款规定了对于虽享有优先受偿权但未经生效法律文书确认的首先查封债权的处理方法，即在按照清偿顺位的前提下预先保留对应份额。这些规定可操作性强，务实而有效。

（3）《批复》第四条的法院争议协调程序来进一步地平衡这两种制度。在协调程序中，主要来解决以下两类情形的案件：一是符合移送执行条件但并未移送的情形;二是虽然在形式上符合移送条件，但案件情况特殊而不移送执行的情形。协调程序保证了第一条得以实施，同时给出例外情形的特殊处理。

（二）仍待解决的问题

虽然《批复》的出台给司法实践提供了权威的处置路径，但是在实务中仍然可能遇到问题。具体情况如下：

1. 第二顺位及其以后顺位的优先债权执行法院是否可以取得处置权

《批复》第一条给出原则性处理的暗含条件是享有优先受偿权的执行法院的债权必须优于首封法院的债权。假如此时存在第二顺位的优先受偿权的执行法院，如何处理就构成了很大的疑问。通常情况下，第一顺位的优先受偿权执行法院并不怠于行使职权，但并不能否认这一特殊情形的存在，此时第二顺位优先受偿权执行法院有无权申请对受封财产的处置？《批复》中并未给出相应答案。换言之，在《批复》中，第二顺位的优先受偿权此时并不能对抗首封法院的优先处置。第二顺位的优先受偿权此时地位尴尬，《批复》需要明确进一步给出相应的解答。

2. 移送查发生争议后逐级报请共同上级法院协调解决的规定是否切实可行

在我国的司法体系中，如果是在本省或者直辖市范围以内，解决相关争议的，由共同上级法院即省或市高级法院予以协调，如果争议涉及的法院分别隶属不同省份或直辖市，此时共同的上级法院应当是最高院。在此情形下，逐级报请共同上级法院的规定，是否还能及时有效地解决相关争议就存在疑问了。试想如果争议法院均为基层法院，基层法院逐级报请至最高院，程序上需要耗费多少时间？争议本身解决的一个重要问题就是效率。此外相关的执行法院能否把握程序中的进度，最高院是否有专门的部门予以协调全国法院之间涉及查封财产处置权争议等等，都给争议解决增加了难度。

3. 如果首封法院既怠于处置查封财产，又拒绝移交处置权，优先债权人如何实现权利救济

《批复》规定了可以移交查封财产处置权的情形，特殊情况下，首封法院可能涉及一些相关利益而拒不配合，优先债权人的权利就有可能受到侵害。显然，根据《批复》设计的法律框架，如果因为首封法院故意拖延移交或者不予处置，而给优先债权人的损失扩大（主要是利息损失），优先债权人缺乏救济途径。《批复》只给出了程序上的规定，但并不涉及权利救济，一旦发生首封法院的迟滞处理行为，优先受偿债权人几乎无救济途径。这也就给《批复》的有效性提出了质疑。

三、 首封权与优先受偿权到底谁更优先？

（一）首封权的法律性质

本质上讲查封是一种公法行为。公法行为只能暂时限制或剥夺某一自然人或法人的某项民事权利，但是相关的财产归属问题还是需要由民事法律来认定。根据物权法的原则，“首封权”不是物权。查封的目的是限制债务人的相关财产的处分。如何认定首封法院的相关债权人的优先权利，学术上历来有多种对立的观点。具有代表性的是美国和德国等国的“优先主义”，其依据是债权人积极行使债权而避免损失扩大化，理应予以奖励的法律思想。而其他債权人怠于行使权力则权利受损是对其应有的惩罚。

笔者认为，首封权本身的公法行为并不能否认民事实体法的权利。既然不能否认，尤其是优先受偿人积极行使优先权的情况下，更不能贸然否定优先受偿权。实体法是在整个法律体系中具有根本性的指导作用。对整个法律体系的运转起到原则性的指导作用。否定实体法的权利应当审慎。优先受偿权既然是物权法法定，其效力理应予以优先尊重。在无重大的情形下，不能伤害或减损这种优先权利。

（二）优先受偿权的法律性质

我国《担保法》第33条规定，抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权是抵押债权产生的先决条件之一。正是因为优先受偿权，才让更多的民商事主体选择担保物权。担保物权赋予债权人双重请求权，不仅是债权请求权，还包括物权请求权。这也就给担保权双方当事人提供了约束和相应权利。债权人获得担保物权，其权利属性远胜于一般的债权。商业银行据此而为可靠客户发放贷款。而债务人正是凭借担保物权的优先受偿权而获得商业银行信赖，进而获得贷款。因此，我们有理由相信，抵押权的最理想形态就是担保物权，债权人既享有债权请求权，也享有物权请求权。正是基于抵押权的重要性，世界各国担保法律都对抵押担保制度做了详细规定，而对抵押权人利益的规定尤为突出。

四、 冲突下债权人（商业银行）受损利益扩大化

（一）债权实现的风险加大

债的履行，财产的移转，利益的交换，依赖于债当事人能否恪守诺言，诚实守信。任何一方当事人的失信行为，都会使债权人的期待利益落空，挫伤民事主体参与商品流通的积极性。商业银行作为市场主体，作为理性经济人的代表，为保障商事交易的安全，通常往往享有着抵押物的优先受偿权。而首封法院的优先处置则使得商业银行的债权实现难度陡然上升。虽然商业银行作为商事主体，其行为应当有正确的商业预期，即对市场风险的判断。但商业银行正是为了有效减少市场风险才选择了担保物权，原因在于担保物权背后的优先受偿权。首封法院的优先处置或者迟滞处理，使得商业银行的市场风险进一步加大，商业银行的放贷意愿也将受挫。

（二）债权相关的可得利益无法实现

依我国合同法规定，可得利益指当事人一方因不履行或履行但不符合约定的合同义务行为直接导致对方丧失合同履行后可以获得的利益，违约方应承担的违约损害赔偿责任。一般发生在生产、销售或提供服务的合同中，它包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。其特点：1. 未来性。违约时未实际享有，必通过实际履行方得以实现。2. 可期待性。订立合同时能合理预见、期望通过履行获得的利益。3. 现实性。只要合同如期履行，就会获得。商业银行受制于优先受偿权无法实现，其本身的市场行为也相应受到制约，毕竟商业银行是市场主体，债权利益的早一天实现，都能保证商业银行的市场活力。但是受困于可得利益的无法实现，商业银行不得不限制其市场行为，包括银行基本的信贷业务。因为银行已经很难信赖企业的各项担保能及时收回成本，更奢谈获利了。

（三）商业银行自身的违约风险加大

商业银行本身也是市场主体，虽然我国商业银行较为特殊，但这并不意味着我国商业银行能够独立于违约风险之外。只要置身于市场的洪流之中，银行必然面对各种市场风险。违约风险就是其中之一。如果不能妥善处理银行的违约风险，不能提前将违约风险控制在一个可控范围之内，那么我国银行系统乃至金融系统都将面临系统性风险。目前我国商业银行的信用整体良好，但并不意味着可以高枕无忧，一些中小商业银行随时面临着市场信用的考验。中小商业银行面对着相对固定的客户群，一旦有不良信用的行为发生，必然面对着“挤兑”风险。此时商业银行的违约风险必然加大，其危害性无法忽视。

五、 商业银行在冲突中的具体应对

（一）事前措施：强化查封财产移送执行程序细则

赋予查封法院拍卖变卖程序时间限制，强化《批复》第一条适用。《批复》第一条规定移送首封财产的条件之一是“查封法院未就查封财产进行拍卖变卖”，但在司法实践中，如果查封法院先将查封财产进行拍卖公告或者变卖程序，以便日后执行案件的便利，这样可以避免将查封财产移交给优先债权执行法院，这实际上是规避适用《批复》。所以有必要对查封法院拍卖公告或者变卖程序设定时间限制，以保证《批复》及时有效地实施。具体而言可将拍卖变卖程序设定不得超过6个月的时间规定，这可保证优先债权人债权利益的实现。

同时，《关于人民法院民事执行中拍卖财产的规定》第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”这种情形下，如果是普通债权的申请执行人，且该申请执行人不同意拍卖，那么优先受偿权的债权人将面临蓄意而漫长的拖延，优先受偿的担保物权被普通债权人恶意利用而延迟担保物权实现。

（二）事中措施：以首封法院查封法官为发函对象，并附以时间限制

《批复》中规定的商请移送执行函发函对象不明确，导致整个移送程序进程缓慢，进而影响优先债权人债权利益的实现。此时应以首封法院执行部门的具体查封法官作为移送执行函对象，原因在于具体查封法官对查封财产案件最为了解，同时对首封法院涉及查封财产的案件也熟悉、了解，将其明确为发函对象，有利于首封法院和优先债权人申请执行法院移送程序的展开，大大提高移送查封财产效率，保护优先债权人的利益。同时，基于我国目前法院法官实际工作狀况以及可能会涉及的非正常情况，应当适当放宽回复时间。此处放宽原因在于移送程序在法院系统内部转接，可控性较强，能保证移送的及时完成，但如果移送商情的时间过短，反倒给各法院的移送增加不必要的时间约束。此处可将受到商请移送执行函回复时间由15日内改为30日内，即首封法院查封法官应在30日内出具移送执行函，这就为商业银行的权利行使争取到更为合理充分的时间。

（三）事后措施：督促建立专门移送查封财产系统

最高人民法院应设立有关协调查封财产移送程序机构，以协调各省之间报请的有关查封财产移送程序的争议。同时，地方高级人民法院应制定本省、直辖市内的移送细则，以处理本省首封法院与首先债权执行法院之间关于查封财产执行的争引，提高查封财产移送效率，确保优先债权人利益的及时实现。法院系统内部的移送系统和出台细则，相对而言，实施成本小，但却能极大地提高效率，从而为争议解决降低时间成本，保证了优先受偿权人即商业银行的债权权益的尽早实现。

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